גניבת עין: המעבר מפקודת הנזיקין לחוק עוולות מסחריות

עו"ד רועי שובל

מבוא

גניבת עין היא עוולה נזיקית המתבצעת עת נגנב המוניטין של בעל מוצר כלשהו באמצעות הטעיית עינו של הציבור. כתוצאה מההטעיה של הנתבע טועה הציבור ומאמין, כי המוצר מתוצרת המפר הינו למעשה מוצרו של בעל המוניטין, ובכך נפגע בעל המוניטין אשר השקיע ברכישת המוניטין למוצרו. כך, האינטרס המוגן באמצעות העוולה הוא מוניטין, ומשמעותה של הגנה זו היא, כי מי שרכש מוניטין במוצר כלשהו, זוכה למונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין באותו מוצר ויכול למנוע העתקה כלשהי של המאפיינים המזהים של המוצר.

עוולת גניבת העין עוגנה בפקודת הנזיקין, אך עברה תמורה חקיקתית בעת שנמחקה מהפקנ"ז ועוגנה מחדש בחוק עוולות מסחריות, לצדן של עוולות נוספות שנושאן הלכות מסחר הוגנות. ניכר כי המחוקק ביקש לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית בישראל, מתוך מחשבה כי תחרות זו הינה מבורכת ביותר ויש לעודד גורמים רבים ככל האפשר להשתתף בה. השתתפותם של גורמים רבים בתחרות העסקית, והשקעתם של גורמים אלה בפיתוחים חדשים ובפרסום, יכולה להתבצע רק אם אותם גורמים ידעו כי הם נכנסים לתחרות קשה אך הוגנת, הנתונה במסגרת כללים הוגנים ומאפשרת קבלתם של סעדים מיידיים המבטיחים את הגינותה הבסיסית של התחרות. על כן, ביצע המחוקק שינוי חקיקתי וניסח מחדש את גניבת העין.

מאמר זה יתמקד בשינויים שחלו - אם בכלל - כתוצאה מאותו שינוי חקיקתי, ויבחן את הדין שחל לפני המעבר מפקודת הנזיקין לחוק העוולות המסחריות, את הדין שיחול לאחר המעבר, את ההבדלים בין העוולה בניסוחה הקודם לזה הנוכחי, ואת היתרונות והחסרונות של כל אחת מצורות הניסוח של העוולה.

לבסוף, יעסוק המאמר באינטרס המוגן - הוא המוניטין, בדרכים להגדרתו ובאמצעים המאפשרים להוכיח את קיומו.

גניבת עין על-פי פקודת הנזיקין

עוולת גניבת העין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות[1], אך עד שעברה לאכסניה זו היתה מעוגנת משך שנים בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ונוסחה בזו הלשון:

"59. גניבת עין

מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

האינטרס המוגן באמצעות עוולת גניבת העין הוא האינטרס הקנייני, אשר גלום במוניטין של עסק[2]. על כן, על מנת לזכות בתרופות אותן מציעה עוולת גניבת העין, יש להוכיח קיומו של מוניטין, ובהעדר מוניטין שכזה כלל אין מקום לדון בשאלה אם מעשיו של המעוול, לכאורה, מהווים גניבת עין[3].

הדיון בהיבטיו השונים של המוניטין העסקי, יתבצע בהרחבה בחלק מן הפרקים הבאים, אך לצורך הדיון בפרק זה, נצא מנקודת הנחה, כי המוניטין כבר הוכח והמקרה נופל בגדרי העוולה. כך, יתאפשר לנתח בפשטות את יסודותיה האחרים של העוולה, מבלי לעסוק בניתוח המסובך של מבחני המוניטין השונים.

היסוד השני לקיומה של העוולה - מלבד קיומו של מוניטין - היא אפשרות ההטעיה של קהל הצרכנים, בקשר למקור הטובין, איכותם, סוגם והרכבם[4]. הטעיה זו מתבצעת באמצעות הצגה כוזבת של עובדה הנוגעת לאותם הטובין, במטרה לקשור בין מוצריו של המעוול למוצריו של בעל המוניטין[5].

יסוד ההטעיה נקבע בפקודת הנזיקין, באמצעות השימוש במילים "קונה רגיל עשוי להניח". מניסוח זה ניתן ללמוד, כי הפקודה עוסקת בהטעיה במובן הצר, אותה יש לבחון באמצעות מבחן אובייקטיבי, הבודק האם צרכן סביר, בעת שהוא רוכש את הטובין של המעוול, היה טועה לחשוב, כי הוא רוכש את הטובין של בעל המוניטין. יש לציין, כי אין דרישה שאכן תתקיים הטעייה בפועל, אלא מדובר על סכנת הטעיה אותה יש להוכיח בדרגה של חשש סביר[6]. לשם עריכת מבחן ההטעיה נקבעו בפסיקה הישראלית שלושה מבחני משנה, היוצרים בשילובם את המבחן המשולש לקיומה של אפשרות להטעיה[7]. מבחני המשנה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין; ומבחן השיקולים הכלליים.

טרם נפנה להסברתם של כל אחד ממבחני המשנה נציין, כי בית המשפט מצא לנכון להוסיף מבחן רביעי כללי, הוא "מבחן השכל הישר", לפיו יש לבחון מהי התחושה העולה מהשוואת המוצרים, והאם בשניהם גלום אותו רעיון או שמא על אף הדמיון מתקבלת משניהם תחושה שונה לחלוטין לגבי המוצר[8].

מבחן המראה והצליל: משמעותו של מבחן זה הוא, כי בית המשפט יבדוק האם קיים דמיון היוצר סכנת הטעיה בין המוצרים, על-פי חזותם, שמם או תיאורם. שאלת הדמיון על-פי מבחן זה היא שאלה עובדתית בה מכריע בית המשפט בעצמו מבלי להיזקק לעדים או מומחים, וקביעתו תהיה כפופה להתערבותה של ערכאת הערעור[9]. מבחן המראה והצליל נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, מהם עולים מספר עקרונות חשובים. ראשית, בהחלת מבחן זה יש לבחון את מושא החיקוי בשלמותו ולא לפרקו לפרטים פרטים[10]. כך לדוגמה בעת בחינת חיקוין של תוויות מוצר, אין ליטול רק את הכיתוב על גבי התווית לצורכי ההשוואה, אלא יש לבחון את מראה התווית בכללותו. כללים נוספים הם, כי אין לבחון את המוצרים השונים כשהם עומדים זה בצד זה, אלא במקום הטבעי בו נתקל בהם הצרכן, וכי יש לקחת בחשבון את זכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, שאינו זוכר את מראהו של המוצר לפרטי פרטים[11].  

מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין: לעניין זה יש לקחת בחשבון את ההבדלים בין סוגי המוצרים להם מיוחסת ההטעיה, ובין הלקוחות לגביהם קיימת הסכנה כי יטעו.

ההגיון מאחורי מבחן זה הוא, כי קשה יותר להטעות לקוחות מתוחכמים, וכי במוצרים שעלותם גבוהה משקיע הלקוח זמן רב יותר בבדיקה, והסבירות שיטעה נמוכה. כך לדוגמה נפסק, בעת שהמוצר המטעה היה ביסקוויטים, כי המוצר הוא מוצר נפוץ הנרכש על ידי לקוחות מכל שכבות האוכלוסייה, ועל כן גדלה סכנת ההטעיה[12]. לעומת זאת, כאשר דן בית המשפט בשני בנקים בעלי שם דומה הוא מצא כי החשש להטעיה קטן שכן ציבור הלקוחות מתוחכם ומברר היטב את פרטי הבנק עמו הוא מתקשר[13].

עם זאת, הכללים לעניין סוג הלקוחות אינם ברורים וקיימים מקרים דומים בהם מגיעים בתי המשפט למסקנות שונות. פס"ד אסם[14] עוסק בסכנת הטעיה במוצר "במבה" ועל כן דומה בסוג הלקוחות והטובין לפס"ד פרו פרו. על אף הדמיון, קבע בית המשפט בפס"ד אסם, כי ילדים ואמהות הם ציבור מתוחכם לעניין זיהוי חטיפים, ועל כן סכנת ההטעיה קטנה. עוד בודק בית המשפט במסגרת מבחן זה, אם סוג הלקוחות דומה במובן שקיים סיכוי, כי הלקוחות של המוצרים השונים ייתקלו בשניהם. בפסק דין שפע בר[15], עסק בית המשפט בשתי חברות קייטרינג בעלות שם דומה, אך פסק שלא קיימת סכנת הטעיה משום שאחת החברות פועלת במגזר החרדי לבדו, ועל כן אין חפיפה בין הלקוחות הנחשפים לשם העסק.

באותו הקשר פסק בית המשפט, כי כאשר בין ספקי השירותים קיימים הבדלים גדולים ומגזר הלקוחות מולם הם עובדים שונה, לא קיימת סכנת הטעיה, שכן סיכוי קלוש, שלקוחות לא יבחינו בין סוכנות נסיעות מקומית קטנה לחברת תעופה בינלאומית[16]. כאמור, על מנת לבחון סכנת הטעייה יש לצרף לבחינת חוג הלקוחות את מבחן גדר הטובין. משמעותו של מבחן זה היא, כי בעת שהשם המטעה מיוחס למוצרים מתחומים שונים קטנה סכנת ההטעיה, שכן אך סיכוי קטן לכך שלקוח ישייך את המוצר שלפניו ליצרן מתחום אחר לגמרי.

בכל הנוגע לקביעת התחומים מבחין בית המשפט בין תחומים קרובים, לגביהם ייתכן, כי יצרן אחד ייצר מוצרים משני תחומים קרובים, ובין תחומים רחוקים בהם סיכוי שכזה כמעט ואינו קיים. דוגמה למקרה מהסוג הראשון ניתן למצוא בפס"ד מנהטן נ' המגפר[17], שם פסק בית המשפט כי חברה המייצרת נעליים תחת שם של חברת טקסטיל מקימה סכנת הטעיה, משום הקרבה היחסית שבין תחום הנעליים והביגוד. דוגמה לסוג המקרים השני נמצאה, כאשר הובא בפני בית המשפט מקרה בו יצרן בגדים מיתג את מוצריו בשמה של חברת המכוניות פורשה, ובית המשפט הכריע כי אין חשש הטעיה משום שמדובר בטובין מגדר שונה. פס"ד בקרדי[18], עוסק אף הוא  בטובין מגדר שונה, אך מגן על הסימן המפורסם למרות העיסוק השונה של שתי החברות. ניתן לסייג את הקביעה בבקרדי שכן היא ניתנה, בין השאר כדי לא לאפשר לבעל הסימן החדש למנוע מבעל הסימן המפורסם לעשות בו שימוש בישראל.

בשנים האחרונות אנו עדים, לכך שיותר ויותר יצרנים מרחיבים את גדר מוצריהם ומייצרים מוצרים בתחומים שכלל אינם קרובים לתחום העיסוק המקורי שלהם. כלכלנים מגדירים תופעה זו באמצעות המושג "מתיחת מותג", שמשמעותו שימוש במותג אשר קיים בקטגוריה אחת לשם החדרת מותג בקטגוריה אחרת. היתרון העיקרי במתיחת המותג הוא העלות הנמוכה של החדרת המותג בקטגוריה החדשה, שכן אין צורך למצב את המותג מחדש. יתרון נוסף המושג ממתיחת המותג הוא מיצובו של המותג באופן חזק יותר בעיני הצרכנים[19]. תופעה כלכלית זו, תיאלץ את בתי המשפט לבחון מחדש את הלכותיהם בנושא, משום שכיום אין זה בלתי סביר למצוא יצרן מכוניות המשיק בושם לגבר או ארנקים יוקרתיים.

מבחן השיקולים הכלליים: מבחן זה מסייע להביא בחשבון את כל אותם נתונים נסיבתיים המלווים את רכישת המוצרים, ומסייעים או גורעים מסכנת ההטעיה. מכיוון שהטעיית הצרכן מבוססת על תהליכים קוגניטיביים אותם הוא חווה בעת שהוא נתקל בשני המוצרים, יש צורך במבחן פתוח היכול להביא בחשבון את הנסיבות המיוחדות בכל מקרה ומקרה. קיימת רשימה פתוחה של שיקולים כלליים אותם ניתן לבחון, בבואנו לבדוק סכנת הטעיה, ובמסגרתם ניתן להביא בחשבון האם היה ניסיון עבר לחקות את אותו מוצר, כמה יצרנים יש בשוק לגבי אותו מוצר, איכות המוצרים של התובע והנתבע, ומידת תום הלב של הנתבע.

במשפט האמריקאי בוחנים את קיומה של סכנת ההטעיה על-פי שמונה פרמטרים, אשר נקבעו בפסק הדין בעניין פולארויד[20], כדלקמן: חוזקו של הסימן של התובע ודרגת המוניטין שלו, רמת הדמיון ודרגת הדמיון בין המוצר של התובע למוצר של הנתבע, מידת הקרבה בין המוצרים, אם אינם קרובים בגדרם - מהו הסיכוי שהתובע יעבור לייצר מוצרים כאלה של הנתבע, ראיות להטעיה בפועל כחיזוק לקיומה של סכנת הטעיה, מידת תום הלב של הנתבע בעיצוב המוצר, איכות המוצרים או השירות של הנתבע, ומידת התחכום של הלקוחות.

ניתן לראות, כי המבחנים אשר נקבעו בפס"ד פולארויד מכילים את רוב המבחנים הנהוגים גם אצלנו, אך קיימים אלמנטים מסוימים, אשר לדעתי יש מקום לאמץ. התפשטות תופעת מתיחת המותג מגדילה את הסיכוי שהתובע יעבור לייצור מוצרים כגון אלה של הנתבע, ועל כן יש לאמץ את אותם מבחנים הנזכרים לעיל, ואשר יש בהם כדי לענות על הצורך שנוצר מהתרחבות קשת המוצרים אותם מייצרים יצרנים המזוהים עם סוג טובין מסוימים למגדרים שונים לגמרי.

נטל ההוכחה, ליסודות העוולה השונים, לרבות קיומה של סכנת ההטעיה מוטל על התובע. כאמור, על מנת להוכיח, סכנת הטעיה יש להוכיח כי קיים סיכוי סביר שהצרכן הסביר של אותו מוצר יטה להניח, כי מדובר במוצר אחר. ההלכות המחייבות קובעות, כי אין חשיבות ליסוד הנפשי של המעוול[21], לפיכך, על התובע בגניבת עין לא מוטל הנטל להוכיח כוונת הטעיה[22]. בפס"ד ינסון קבע בית המשפט, כי ברגע שהוכחה כוונת הטעיה הדבר משליך כמותית על נטל ההוכחה. משמע: אם הוכחה כוונה להטעות יש להניח כי הנתבע הצליח בכוונתו, והנטל להוכיח קיומה של סכנה בפועל פוחת. במקום אחר[23], קבע בית המשפט, כי ברגע שהוכחה כוונה להטעות, קיימת חזקה לקיומה של סכנת הטעיה, ונטל ההוכחה עובר לנתבע, אשר עליו להוכיח כי לא היתה כל סכנה להטעייתם של ציבור הצרכנים.

לעומת הלכות אלה, המתוות ככלל את דרכה של הפסיקה הישראלית, פסק בית המשפט בעניין ורגוס[24], כי גם כאשר מוכיח התובע כוונה להטעות מצד הנתבע, עליו להוכיח גם סכנת הטעיה. פסק דין זה חורג מההלכות הקיימות האחרות, ועומד בניגוד מוחלט אליהן. פסק הדין מתייחס ליסודותיה הקלאסיים של גניבת העין, ולא מייחס כל חשיבות ליסוד הנפשי של המעוול לכאורה. ברם, כפי שנאמר לעיל, פסק דין ורגוס סוטה מההלכה המקובלת, ויש להניח כי בתי המשפט ימשיכו להחמיר אם אלה שמכרו את מוצריהם בכוונה תחילה להטעות. קשה למצוא הגיון מאחורי האמור בפס"ד ורגוס לעניין זה, וניתן בהחלט לומר שהסטייה מההלכה במקרה זה נעשתה בעקבות הקביעה, כי מדובר בחיקוי בכוונה ליהנות מהתכונות הפונקציונאליות של המוצר, ולא בחיקוי שנעשה בכוונה ליהנות מהמוניטין שלו.

אמנם, כאמור לעיל, קובעת ההלכה הכללית, כי ליסוד הנפשי של הנתבע אין חשיבות לעצם הוכחת סכנת ההטעיה, אך במקרה בו החיקוי נעשה בכוונה להטעות את קהל הצרכנים, דומה, כי אכן ההלכות הכלליות שנפסקו נכונות, ויש להניח כי כוונתו של הנתבע צלחה. הנחה שכזו מובילה להורדת נטל ההוכחה לקיומה של סכנת הטעיה בפועל, או לכל הפחות מקימה חזקה המעבירה את נטל ההוכחה לנתבע.

משהוכיח התובע את כל יסודות העוולה בגניבת עין, עולה שאלת הסעד לו זכאי התובע כנגד המעוול. בהקשר של גניבת עין, ניתן לתבוע צווי מניעה זמניים וקבועים, ולצדם בחלק מהמקרים גם פיצויים. על מנת לזכות בפיצוי כספי מוטלת על התובע חובה להוכיח, כי נגרם לו נזק ממוני, וכן כי קיים קשר סיבתי בין גניבת העין לאותו נזק ממוני[25].

לעומת זאת, כשהסעד הנתבע הוא צו מניעה זמני או קבוע, אין צורך להוכיח קיומו של נזק ממוני, וממילא גם קשר סיבתי. זאת משום, שבישראל מרכיב הנזק אינו חלק נדרש לעצם גיבוש העוולה, וגניבת העין מתגבשת גם אם לא נגרם כל נזק. במקרה שכזה בו מתקיימים כל התנאים לגיבוש של העוולה, ולא ניתן להוכיח כל נזק, אין כמובן בגין מה לפסוק פיצוי כספי, אך ניתן לזכות בצווים למניעת הישנות העוולה. עמד על כך, ד"ר א' וינוגרד באומרו את הדברים הבאים:

"אפילו לא הצליחה המשיבה הראשונה להוכיח נזק ממון או את מידת הנזק, עדיין היתה ראויה לקבלת התרופה של צו מניעה לפי הסיפא של סעיף 71 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. המורה מפורשות כי בית משפט אזרחי רשאי ליתן ציווי בשל עוולה גם כשלא נתבעו או לא נפסקו פיצויים או סעד אחר. העוולה של גניבת-עין לפי סעיף 59 של הפקודה, להבדיל מחברותיה עוולת התרמית ושקר מפגיע לפי סעיפים 56 ו58-, אינה דורשת שהתובע יסבול על ידה נזק ממון."[26]

הגנות: לנתבע בגניבת עין עומדות מספר אפשרויות להגנה מפני התביעה. ראשית, באפשורותו להתגונן באמצעות הפרכת אחד מיסודות העוולה, קרי: הפרכת ההוכחה כי קיים מוניטין, או הפרכתה של סכנת ההטעיה. לאור התנאים הדורשים הוכחה מצטברת של שני יסודות אלה על מנת לגבש את העוולה, ברי, כי הפרכת אחד מיסודותיה, ימנע מהתובע להצליח בתביעתו. בנוסף, סעיף 59 לפקודה מכיל בסופו הגנה על שימוש בתום לב בשמו של הנתבע, לאמור:

" אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

הגנה זו, אשר נכללה על ידי המחוקק בכחלק בלתי נפרד מתיאור העוולה, חלה כאשר שם העסק של הנתבע נבחר בתום לב ואינו אלא שמו עצמו. בהקשר זה נקבעו בפסיקה מספר כללים, לפיהם ההגנה חלה רק על שם של אדם ולא על שמה של חברה, גם אם שמה נבחר בתום לב[27]. וכן, שעל מנת להינות מתחולת ההגנה יש להשתמש בשם פשוטו כמשמעו, ולא לעשות וריאציה כלשהי על השם המקימה סכנת הטעיה[28].

בפסיקה האנגלית, הוכרה הגנה נוספת, לפיה אין לאפשר לתובע אשר עסקו משמש לפעילות בלתי חוקית ליהנות מההגנה של העוולה[29]. לפיכך, אם הגורם המקים את עילת התביעה קשור למעשה הבלתי חוקי, המבוצע בעסקו של התובע, קמה לנתבע הגנה והתובע לא יהנה מתחולת העוולה. הגנה זו, לא נקלטה במשפט הישראלי, ואף במשפט האנגלי לא נעשה בה שימוש נרחב.

בהיותה של הגנה זו ראויה, ייתכן וניתן יהיה לקלוט אותה דרך חובת תום הלב הכללית, המיוצאת למשפט הנזיקי באמצעות סעיף 61 לחוק החוזים [חלק כללי], התשל"ג1973-. דברים אלה נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בצווים זמניים, ועל התובע לבוא לבית המשפט בניקיון כפיים על מנת לזכות בסעד הזמני המבוקש.

לסיכום, פקודת הנזיקין פרשה את הגנתה על הסכנה להטעיה אשר נגרמת משימוש במוניטין של אחר. הפסיקה בנושא היתה עניפה, ותחתיה התגבשו הכללים אשר פורט לעיל.  בשנת 1996 אמור היה להיכנס לתוקף החוק לאיסור תחרות בלתי הוגנת, אשר היה אמור לחסות בקורתו את העוולה של גניבת העין, אך החוק לא נקלט לבסוף, והעוולה נותרה מעוגנת בפקודה למשך שלוש שנים נוספות.

גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות

כאמור בפרק הקודם גניבת העין הוצאה מפקודת הנזיקין ומצאה אכסניה ראויה בסעיף הראשון שבחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 ("חוק העוולות"). בחוק העוולות מסתופפת גניבת העין יחד עם עוולות נוספות הקרובות לה מבחינה מהותית, כגון: עוולת גזל סוד מסחרי, המגנה על מידע עסקי שאינו ניתן לגילוי בנקל ומקנה לבעליו יתרון עסקי על מתחריו[30]; עוולת התיאור הכוזב, אשר מגנה על עוסק מפני הפצת מידע כוזב על עסקו[31]; וההתערבות הבלתי הוגנת, המונעת מעוסק אחד להכביד על גישת הלקוחות לעסקו של אחר[32]; המכנה המשותף לעוולות המסחריות המוגנות בחוק העוולות בולט כבר מקריאה ראשונה, וניתן לנסחו בהתאם לכותרת שניתנה לפרק הראשון בחוק כ"הגנה מפני הלכות מסחר לא הוגנות".

למעשה, מטרת החוק היא לקבוע מספר כללים בסיסיים לתחרות העסקית המשתוללת, ולהגדיר חוקי משחק מעט יותר ברורים לאותה תחרות עסקית מבורכת, המשרתת לבסוף את הצרכן הקטן. העברת עוולת גניבת העין לחוק החדש, הביא לניסוח נוח ומודרני יותר של העוולה,  וקבע אותה בהאי לישנא:

"1. גניבת עין

(א)  לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב)    שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.

נהוג לומר, שניסוחה החדש של העוולה לא שינה את מהותה, וכי סעיף 1 לחוק העוולות נועד לחזור , פחות או יותר, על שנאמר בפקודת הנזיקין. על הדומה והשונה נעמוד בהרחבה בפרק הבא, ופרק זה יעסוק בעיקר ביסודותיה של העוולה על-פי ניסוחה החדש.

מטרת העוולה כמובן לא השתנתה והאינטרס המוגן בה נשאר אותו מוניטין. על כן, הענקת הזכות אינה דורשת רישום והיא נועדה למנוע ניצול והטעייה. שני היסודות אותם יש להוכיח כדי להיכנס לתחולת העוולה הם קיומו של מוניטין וסכנת הטעיה. על הוכחת המוניטין נרחיב בפרק מיוחד המתייחס לנושא זה ללא אבחנה בין חוק העוולות לפקנ"ז, וכעת נדון בשאר יסודות העוולה לפי חוק העוולות, תוך הנחה מקדמית, כי הוכח קיומו של מוניטין.

על מי ? מניסוח עוולת גניבת העין בחוק העוולות עולה, כי ניתן לתבוע בגניבת עין רק כאשר התובע והנתבע כאחד הם עוסקים, המנצלים את המוניטין במוצר במהלך עסקם ובקשר אליו. כלל זה נוצר מהניסוח בסעיף 1(א) לחוק העוולות, המשתמש מפורשות במילה "עוסק" הן לגבי המעוול והן לגבי הנפגע, ומקבל משנה תוקף לאור האמור בסעיף 4 לחוק העוולות.

סעיף 4 לחוק העוולות קובע את הדברים הבאים:

"4. המעוול והנפגע

החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על-פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בקשר לעסקו."

מכאן, כי מי שהמוניטין שלו נוצר שלא בקשר לעסקו, או מי שהמוניטין שלו נגזל בידי גורם אחר שלא למטרת שימוש עסקי לא יוכל ליהנות מהגנתה של גניבת העין. יש לציין, כי גם יתר העוולות המופיעות בפרק הראשון לחוק העוולות - קרי: תיאור כוזב ותחרות בלתי הוגנת - אינן מתקיימות אלא אם המעוול והנפגע שניהם עוסקים.

הקושי הפרשני הברור העולה מהניסוח בחוק העוולות מתייחס לפרשנות המונח "עוסק". כך לדוגמא ניתן להעלות סוגיות המעוררות קשיים פרשניים ולשאול: האם עמותות נכללות בהגדרת המונח "עוסק" ? והאם תאגידים ממשלתיים הפועלים לתועלת הציבור יחסו בצל ההגנה ?

פרשנות לשונית של המושג "עוסק" מפרשת "עוסק" כבעל עסק. מילון אבן שושן מגדיר את המונח "עסק" כעניין, מעשה עבודה, משא ומתן, מפעל מסחרי או חורשתי, קשר או מגע. על כן, קשה יהיה לערוך פרשנות לשונית ולכלול תחת המונח "עוסק" מי שפועל ללא כל כוונת רווח.

קושי זה מחמיר לאורן הפרשנות הניתנת למילה "עוסק" בחוקים אחרים; לדוגמה, חוק מס ערך מוסף מגדיר[33] את המושג עוסק כמי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו ובלבד שאינו מוסד ללא כוונת רווח. ברי, כי אימוץ הגדרה זו יוציא עמותות מתחולת חוק העוולות, ויביא לפרשנות לפיה עוסק לצורכי העוולה הוא "מי שעושה שימוש במוניטין למטרות רווח". פרשנות זו תוציא מתחולת החוק כל גורם שאינו פועל למטרות רווח, ותמנע את הגנת העוולה מעמותות, מגופים פוליטיים ומגופים ממשלתיים הפועלים לתועלת הציבור. תוצאה זו תביא לכך, שאם יפתח אדם בגיוס תרומות למען "העמותה למלחמה בסרטן", ואף יעשה שימוש בסממנים מזהים אשר ימנעו מהציבור להבחין כי לא מדובר באותה אגודה למחמה בסרטן מפורסמת, לא ניתן יהיה לתבוע אותו בגניבת עין מכוח חוק העוולות, והוא יוכל ליהנות מהמוניטין לו זכתה האגודה למלחמה בסרטן הוותיקה, כדי לגייס תרומות לעמותה שהקים. במצב שכזה ספק רב אם קיים דבר חקיקה אחר, אשר יספק לאגודה את ההגנה הדרושה, שכן בהעדר הוראת חוק שהופרה יקשה עליה לקבל הגנה מכוחם של דינים כללים כעשיית עושר והפרת חובה חקוקה.

על מה ? חוק העוולות מחיל את גניבת העין גם על נכס וגם על שירות. זאת למדים מהניסוח "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן...", המצוי בסעיף 1(א) לחוק. מכאן, כי לא יכולה להיות עוד מחלוקת, אם העוולה חלה גם על שירות שניתן, וניתן יהיה לתבוע בגניבת עין, בין אם הנתבע מכר נכס תוך  הטעית קהל הצרכנים, ובין אם סיפק שירות, כגון תיווך או סוכנות נסיעות.

סכנת הטעיה - חוק העוולות דורש סכנת הטעיה כאחד מיסודותיה של העוולה. אלא, שלאחר האיסור להטעות את הצרכן לחשוב כי מדובר בנכס של אחר, מופיעה התיבה "או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר", וממנה כי אסור אף להטעות את הצרכן לחשוב שהנכס או השירות קשורים בקשר כלשהו לעוסק אחר. מכאן, כי חוק העוולות מסתפק לעניין סכנת ההטעיה באסוציאציה מוטעית של הצרכנים, ויכיר בגניבת עין גם כשיש לא יותר מסכנת ייחוס של הנכס או השירות לבעל המוניטין. מובן, כי ניסוח זה נקלט מייד בפסיקת בתי המשפט השונים, אשר ציינו במספר מקרים כי די בהוכחת קיומו של קשר לעסקו של בעל המוניטין.

בפסק הדין העוסק בפרשת העיתון למשפחה[34], אשר ניתן זמן לא רב לאחר כניסתו לתוקף של חוק העוולות, כבר מצא בית המשפט העליון לנכון לומר את הדברים הבאים[35]:

"שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו." (ההדגשה הוספה - ר.ש)

דברים ברוח זו אף נאמרו בפסק הדין בעניין הטו&