גניבת עין: המעבר מפקודת הנזיקין לחוק עוולות מסחריות

עו"ד רועי שובל

מבוא

גניבת עין היא עוולה נזיקית המתבצעת עת נגנב המוניטין של בעל מוצר כלשהו באמצעות הטעיית עינו של הציבור. כתוצאה מההטעיה של הנתבע טועה הציבור ומאמין, כי המוצר מתוצרת המפר הינו למעשה מוצרו של בעל המוניטין, ובכך נפגע בעל המוניטין אשר השקיע ברכישת המוניטין למוצרו. כך, האינטרס המוגן באמצעות העוולה הוא מוניטין, ומשמעותה של הגנה זו היא, כי מי שרכש מוניטין במוצר כלשהו, זוכה למונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין באותו מוצר ויכול למנוע העתקה כלשהי של המאפיינים המזהים של המוצר.

עוולת גניבת העין עוגנה בפקודת הנזיקין, אך עברה תמורה חקיקתית בעת שנמחקה מהפקנ"ז ועוגנה מחדש בחוק עוולות מסחריות, לצדן של עוולות נוספות שנושאן הלכות מסחר הוגנות. ניכר כי המחוקק ביקש לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית בישראל, מתוך מחשבה כי תחרות זו הינה מבורכת ביותר ויש לעודד גורמים רבים ככל האפשר להשתתף בה. השתתפותם של גורמים רבים בתחרות העסקית, והשקעתם של גורמים אלה בפיתוחים חדשים ובפרסום, יכולה להתבצע רק אם אותם גורמים ידעו כי הם נכנסים לתחרות קשה אך הוגנת, הנתונה במסגרת כללים הוגנים ומאפשרת קבלתם של סעדים מיידיים המבטיחים את הגינותה הבסיסית של התחרות. על כן, ביצע המחוקק שינוי חקיקתי וניסח מחדש את גניבת העין.

מאמר זה יתמקד בשינויים שחלו - אם בכלל - כתוצאה מאותו שינוי חקיקתי, ויבחן את הדין שחל לפני המעבר מפקודת הנזיקין לחוק העוולות המסחריות, את הדין שיחול לאחר המעבר, את ההבדלים בין העוולה בניסוחה הקודם לזה הנוכחי, ואת היתרונות והחסרונות של כל אחת מצורות הניסוח של העוולה.

לבסוף, יעסוק המאמר באינטרס המוגן - הוא המוניטין, בדרכים להגדרתו ובאמצעים המאפשרים להוכיח את קיומו.

גניבת עין על-פי פקודת הנזיקין

עוולת גניבת העין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות[1], אך עד שעברה לאכסניה זו היתה מעוגנת משך שנים בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ונוסחה בזו הלשון:

"59. גניבת עין

מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

האינטרס המוגן באמצעות עוולת גניבת העין הוא האינטרס הקנייני, אשר גלום במוניטין של עסק[2]. על כן, על מנת לזכות בתרופות אותן מציעה עוולת גניבת העין, יש להוכיח קיומו של מוניטין, ובהעדר מוניטין שכזה כלל אין מקום לדון בשאלה אם מעשיו של המעוול, לכאורה, מהווים גניבת עין[3].

הדיון בהיבטיו השונים של המוניטין העסקי, יתבצע בהרחבה בחלק מן הפרקים הבאים, אך לצורך הדיון בפרק זה, נצא מנקודת הנחה, כי המוניטין כבר הוכח והמקרה נופל בגדרי העוולה. כך, יתאפשר לנתח בפשטות את יסודותיה האחרים של העוולה, מבלי לעסוק בניתוח המסובך של מבחני המוניטין השונים.

היסוד השני לקיומה של העוולה - מלבד קיומו של מוניטין - היא אפשרות ההטעיה של קהל הצרכנים, בקשר למקור הטובין, איכותם, סוגם והרכבם[4]. הטעיה זו מתבצעת באמצעות הצגה כוזבת של עובדה הנוגעת לאותם הטובין, במטרה לקשור בין מוצריו של המעוול למוצריו של בעל המוניטין[5].

יסוד ההטעיה נקבע בפקודת הנזיקין, באמצעות השימוש במילים "קונה רגיל עשוי להניח". מניסוח זה ניתן ללמוד, כי הפקודה עוסקת בהטעיה במובן הצר, אותה יש לבחון באמצעות מבחן אובייקטיבי, הבודק האם צרכן סביר, בעת שהוא רוכש את הטובין של המעוול, היה טועה לחשוב, כי הוא רוכש את הטובין של בעל המוניטין. יש לציין, כי אין דרישה שאכן תתקיים הטעייה בפועל, אלא מדובר על סכנת הטעיה אותה יש להוכיח בדרגה של חשש סביר[6]. לשם עריכת מבחן ההטעיה נקבעו בפסיקה הישראלית שלושה מבחני משנה, היוצרים בשילובם את המבחן המשולש לקיומה של אפשרות להטעיה[7]. מבחני המשנה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין; ומבחן השיקולים הכלליים.

טרם נפנה להסברתם של כל אחד ממבחני המשנה נציין, כי בית המשפט מצא לנכון להוסיף מבחן רביעי כללי, הוא "מבחן השכל הישר", לפיו יש לבחון מהי התחושה העולה מהשוואת המוצרים, והאם בשניהם גלום אותו רעיון או שמא על אף הדמיון מתקבלת משניהם תחושה שונה לחלוטין לגבי המוצר[8].

מבחן המראה והצליל: משמעותו של מבחן זה הוא, כי בית המשפט יבדוק האם קיים דמיון היוצר סכנת הטעיה בין המוצרים, על-פי חזותם, שמם או תיאורם. שאלת הדמיון על-פי מבחן זה היא שאלה עובדתית בה מכריע בית המשפט בעצמו מבלי להיזקק לעדים או מומחים, וקביעתו תהיה כפופה להתערבותה של ערכאת הערעור[9]. מבחן המראה והצליל נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, מהם עולים מספר עקרונות חשובים. ראשית, בהחלת מבחן זה יש לבחון את מושא החיקוי בשלמותו ולא לפרקו לפרטים פרטים[10]. כך לדוגמה בעת בחינת חיקוין של תוויות מוצר, אין ליטול רק את הכיתוב על גבי התווית לצורכי ההשוואה, אלא יש לבחון את מראה התווית בכללותו. כללים נוספים הם, כי אין לבחון את המוצרים השונים כשהם עומדים זה בצד זה, אלא במקום הטבעי בו נתקל בהם הצרכן, וכי יש לקחת בחשבון את זכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, שאינו זוכר את מראהו של המוצר לפרטי פרטים[11].  

מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין: לעניין זה יש לקחת בחשבון את ההבדלים בין סוגי המוצרים להם מיוחסת ההטעיה, ובין הלקוחות לגביהם קיימת הסכנה כי יטעו.

ההגיון מאחורי מבחן זה הוא, כי קשה יותר להטעות לקוחות מתוחכמים, וכי במוצרים שעלותם גבוהה משקיע הלקוח זמן רב יותר בבדיקה, והסבירות שיטעה נמוכה. כך לדוגמה נפסק, בעת שהמוצר המטעה היה ביסקוויטים, כי המוצר הוא מוצר נפוץ הנרכש על ידי לקוחות מכל שכבות האוכלוסייה, ועל כן גדלה סכנת ההטעיה[12]. לעומת זאת, כאשר דן בית המשפט בשני בנקים בעלי שם דומה הוא מצא כי החשש להטעיה קטן שכן ציבור הלקוחות מתוחכם ומברר היטב את פרטי הבנק עמו הוא מתקשר[13].

עם זאת, הכללים לעניין סוג הלקוחות אינם ברורים וקיימים מקרים דומים בהם מגיעים בתי המשפט למסקנות שונות. פס"ד אסם[14] עוסק בסכנת הטעיה במוצר "במבה" ועל כן דומה בסוג הלקוחות והטובין לפס"ד פרו פרו. על אף הדמיון, קבע בית המשפט בפס"ד אסם, כי ילדים ואמהות הם ציבור מתוחכם לעניין זיהוי חטיפים, ועל כן סכנת ההטעיה קטנה. עוד בודק בית המשפט במסגרת מבחן זה, אם סוג הלקוחות דומה במובן שקיים סיכוי, כי הלקוחות של המוצרים השונים ייתקלו בשניהם. בפסק דין שפע בר[15], עסק בית המשפט בשתי חברות קייטרינג בעלות שם דומה, אך פסק שלא קיימת סכנת הטעיה משום שאחת החברות פועלת במגזר החרדי לבדו, ועל כן אין חפיפה בין הלקוחות הנחשפים לשם העסק.

באותו הקשר פסק בית המשפט, כי כאשר בין ספקי השירותים קיימים הבדלים גדולים ומגזר הלקוחות מולם הם עובדים שונה, לא קיימת סכנת הטעיה, שכן סיכוי קלוש, שלקוחות לא יבחינו בין סוכנות נסיעות מקומית קטנה לחברת תעופה בינלאומית[16]. כאמור, על מנת לבחון סכנת הטעייה יש לצרף לבחינת חוג הלקוחות את מבחן גדר הטובין. משמעותו של מבחן זה היא, כי בעת שהשם המטעה מיוחס למוצרים מתחומים שונים קטנה סכנת ההטעיה, שכן אך סיכוי קטן לכך שלקוח ישייך את המוצר שלפניו ליצרן מתחום אחר לגמרי.

בכל הנוגע לקביעת התחומים מבחין בית המשפט בין תחומים קרובים, לגביהם ייתכן, כי יצרן אחד ייצר מוצרים משני תחומים קרובים, ובין תחומים רחוקים בהם סיכוי שכזה כמעט ואינו קיים. דוגמה למקרה מהסוג הראשון ניתן למצוא בפס"ד מנהטן נ' המגפר[17], שם פסק בית המשפט כי חברה המייצרת נעליים תחת שם של חברת טקסטיל מקימה סכנת הטעיה, משום הקרבה היחסית שבין תחום הנעליים והביגוד. דוגמה לסוג המקרים השני נמצאה, כאשר הובא בפני בית המשפט מקרה בו יצרן בגדים מיתג את מוצריו בשמה של חברת המכוניות פורשה, ובית המשפט הכריע כי אין חשש הטעיה משום שמדובר בטובין מגדר שונה. פס"ד בקרדי[18], עוסק אף הוא  בטובין מגדר שונה, אך מגן על הסימן המפורסם למרות העיסוק השונה של שתי החברות. ניתן לסייג את הקביעה בבקרדי שכן היא ניתנה, בין השאר כדי לא לאפשר לבעל הסימן החדש למנוע מבעל הסימן המפורסם לעשות בו שימוש בישראל.

בשנים האחרונות אנו עדים, לכך שיותר ויותר יצרנים מרחיבים את גדר מוצריהם ומייצרים מוצרים בתחומים שכלל אינם קרובים לתחום העיסוק המקורי שלהם. כלכלנים מגדירים תופעה זו באמצעות המושג "מתיחת מותג", שמשמעותו שימוש במותג אשר קיים בקטגוריה אחת לשם החדרת מותג בקטגוריה אחרת. היתרון העיקרי במתיחת המותג הוא העלות הנמוכה של החדרת המותג בקטגוריה החדשה, שכן אין צורך למצב את המותג מחדש. יתרון נוסף המושג ממתיחת המותג הוא מיצובו של המותג באופן חזק יותר בעיני הצרכנים[19]. תופעה כלכלית זו, תיאלץ את בתי המשפט לבחון מחדש את הלכותיהם בנושא, משום שכיום אין זה בלתי סביר למצוא יצרן מכוניות המשיק בושם לגבר או ארנקים יוקרתיים.

מבחן השיקולים הכלליים: מבחן זה מסייע להביא בחשבון את כל אותם נתונים נסיבתיים המלווים את רכישת המוצרים, ומסייעים או גורעים מסכנת ההטעיה. מכיוון שהטעיית הצרכן מבוססת על תהליכים קוגניטיביים אותם הוא חווה בעת שהוא נתקל בשני המוצרים, יש צורך במבחן פתוח היכול להביא בחשבון את הנסיבות המיוחדות בכל מקרה ומקרה. קיימת רשימה פתוחה של שיקולים כלליים אותם ניתן לבחון, בבואנו לבדוק סכנת הטעיה, ובמסגרתם ניתן להביא בחשבון האם היה ניסיון עבר לחקות את אותו מוצר, כמה יצרנים יש בשוק לגבי אותו מוצר, איכות המוצרים של התובע והנתבע, ומידת תום הלב של הנתבע.

במשפט האמריקאי בוחנים את קיומה של סכנת ההטעיה על-פי שמונה פרמטרים, אשר נקבעו בפסק הדין בעניין פולארויד[20], כדלקמן: חוזקו של הסימן של התובע ודרגת המוניטין שלו, רמת הדמיון ודרגת הדמיון בין המוצר של התובע למוצר של הנתבע, מידת הקרבה בין המוצרים, אם אינם קרובים בגדרם - מהו הסיכוי שהתובע יעבור לייצר מוצרים כאלה של הנתבע, ראיות להטעיה בפועל כחיזוק לקיומה של סכנת הטעיה, מידת תום הלב של הנתבע בעיצוב המוצר, איכות המוצרים או השירות של הנתבע, ומידת התחכום של הלקוחות.

ניתן לראות, כי המבחנים אשר נקבעו בפס"ד פולארויד מכילים את רוב המבחנים הנהוגים גם אצלנו, אך קיימים אלמנטים מסוימים, אשר לדעתי יש מקום לאמץ. התפשטות תופעת מתיחת המותג מגדילה את הסיכוי שהתובע יעבור לייצור מוצרים כגון אלה של הנתבע, ועל כן יש לאמץ את אותם מבחנים הנזכרים לעיל, ואשר יש בהם כדי לענות על הצורך שנוצר מהתרחבות קשת המוצרים אותם מייצרים יצרנים המזוהים עם סוג טובין מסוימים למגדרים שונים לגמרי.

נטל ההוכחה, ליסודות העוולה השונים, לרבות קיומה של סכנת ההטעיה מוטל על התובע. כאמור, על מנת להוכיח, סכנת הטעיה יש להוכיח כי קיים סיכוי סביר שהצרכן הסביר של אותו מוצר יטה להניח, כי מדובר במוצר אחר. ההלכות המחייבות קובעות, כי אין חשיבות ליסוד הנפשי של המעוול[21], לפיכך, על התובע בגניבת עין לא מוטל הנטל להוכיח כוונת הטעיה[22]. בפס"ד ינסון קבע בית המשפט, כי ברגע שהוכחה כוונת הטעיה הדבר משליך כמותית על נטל ההוכחה. משמע: אם הוכחה כוונה להטעות יש להניח כי הנתבע הצליח בכוונתו, והנטל להוכיח קיומה של סכנה בפועל פוחת. במקום אחר[23], קבע בית המשפט, כי ברגע שהוכחה כוונה להטעות, קיימת חזקה לקיומה של סכנת הטעיה, ונטל ההוכחה עובר לנתבע, אשר עליו להוכיח כי לא היתה כל סכנה להטעייתם של ציבור הצרכנים.

לעומת הלכות אלה, המתוות ככלל את דרכה של הפסיקה הישראלית, פסק בית המשפט בעניין ורגוס[24], כי גם כאשר מוכיח התובע כוונה להטעות מצד הנתבע, עליו להוכיח גם סכנת הטעיה. פסק דין זה חורג מההלכות הקיימות האחרות, ועומד בניגוד מוחלט אליהן. פסק הדין מתייחס ליסודותיה הקלאסיים של גניבת העין, ולא מייחס כל חשיבות ליסוד הנפשי של המעוול לכאורה. ברם, כפי שנאמר לעיל, פסק דין ורגוס סוטה מההלכה המקובלת, ויש להניח כי בתי המשפט ימשיכו להחמיר אם אלה שמכרו את מוצריהם בכוונה תחילה להטעות. קשה למצוא הגיון מאחורי האמור בפס"ד ורגוס לעניין זה, וניתן בהחלט לומר שהסטייה מההלכה במקרה זה נעשתה בעקבות הקביעה, כי מדובר בחיקוי בכוונה ליהנות מהתכונות הפונקציונאליות של המוצר, ולא בחיקוי שנעשה בכוונה ליהנות מהמוניטין שלו.

אמנם, כאמור לעיל, קובעת ההלכה הכללית, כי ליסוד הנפשי של הנתבע אין חשיבות לעצם הוכחת סכנת ההטעיה, אך במקרה בו החיקוי נעשה בכוונה להטעות את קהל הצרכנים, דומה, כי אכן ההלכות הכלליות שנפסקו נכונות, ויש להניח כי כוונתו של הנתבע צלחה. הנחה שכזו מובילה להורדת נטל ההוכחה לקיומה של סכנת הטעיה בפועל, או לכל הפחות מקימה חזקה המעבירה את נטל ההוכחה לנתבע.

משהוכיח התובע את כל יסודות העוולה בגניבת עין, עולה שאלת הסעד לו זכאי התובע כנגד המעוול. בהקשר של גניבת עין, ניתן לתבוע צווי מניעה זמניים וקבועים, ולצדם בחלק מהמקרים גם פיצויים. על מנת לזכות בפיצוי כספי מוטלת על התובע חובה להוכיח, כי נגרם לו נזק ממוני, וכן כי קיים קשר סיבתי בין גניבת העין לאותו נזק ממוני[25].

לעומת זאת, כשהסעד הנתבע הוא צו מניעה זמני או קבוע, אין צורך להוכיח קיומו של נזק ממוני, וממילא גם קשר סיבתי. זאת משום, שבישראל מרכיב הנזק אינו חלק נדרש לעצם גיבוש העוולה, וגניבת העין מתגבשת גם אם לא נגרם כל נזק. במקרה שכזה בו מתקיימים כל התנאים לגיבוש של העוולה, ולא ניתן להוכיח כל נזק, אין כמובן בגין מה לפסוק פיצוי כספי, אך ניתן לזכות בצווים למניעת הישנות העוולה. עמד על כך, ד"ר א' וינוגרד באומרו את הדברים הבאים:

"אפילו לא הצליחה המשיבה הראשונה להוכיח נזק ממון או את מידת הנזק, עדיין היתה ראויה לקבלת התרופה של צו מניעה לפי הסיפא של סעיף 71 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. המורה מפורשות כי בית משפט אזרחי רשאי ליתן ציווי בשל עוולה גם כשלא נתבעו או לא נפסקו פיצויים או סעד אחר. העוולה של גניבת-עין לפי סעיף 59 של הפקודה, להבדיל מחברותיה עוולת התרמית ושקר מפגיע לפי סעיפים 56 ו58-, אינה דורשת שהתובע יסבול על ידה נזק ממון."[26]

הגנות: לנתבע בגניבת עין עומדות מספר אפשרויות להגנה מפני התביעה. ראשית, באפשורותו להתגונן באמצעות הפרכת אחד מיסודות העוולה, קרי: הפרכת ההוכחה כי קיים מוניטין, או הפרכתה של סכנת ההטעיה. לאור התנאים הדורשים הוכחה מצטברת של שני יסודות אלה על מנת לגבש את העוולה, ברי, כי הפרכת אחד מיסודותיה, ימנע מהתובע להצליח בתביעתו. בנוסף, סעיף 59 לפקודה מכיל בסופו הגנה על שימוש בתום לב בשמו של הנתבע, לאמור:

" אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

הגנה זו, אשר נכללה על ידי המחוקק בכחלק בלתי נפרד מתיאור העוולה, חלה כאשר שם העסק של הנתבע נבחר בתום לב ואינו אלא שמו עצמו. בהקשר זה נקבעו בפסיקה מספר כללים, לפיהם ההגנה חלה רק על שם של אדם ולא על שמה של חברה, גם אם שמה נבחר בתום לב[27]. וכן, שעל מנת להינות מתחולת ההגנה יש להשתמש בשם פשוטו כמשמעו, ולא לעשות וריאציה כלשהי על השם המקימה סכנת הטעיה[28].

בפסיקה האנגלית, הוכרה הגנה נוספת, לפיה אין לאפשר לתובע אשר עסקו משמש לפעילות בלתי חוקית ליהנות מההגנה של העוולה[29]. לפיכך, אם הגורם המקים את עילת התביעה קשור למעשה הבלתי חוקי, המבוצע בעסקו של התובע, קמה לנתבע הגנה והתובע לא יהנה מתחולת העוולה. הגנה זו, לא נקלטה במשפט הישראלי, ואף במשפט האנגלי לא נעשה בה שימוש נרחב.

בהיותה של הגנה זו ראויה, ייתכן וניתן יהיה לקלוט אותה דרך חובת תום הלב הכללית, המיוצאת למשפט הנזיקי באמצעות סעיף 61 לחוק החוזים [חלק כללי], התשל"ג1973-. דברים אלה נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בצווים זמניים, ועל התובע לבוא לבית המשפט בניקיון כפיים על מנת לזכות בסעד הזמני המבוקש.

לסיכום, פקודת הנזיקין פרשה את הגנתה על הסכנה להטעיה אשר נגרמת משימוש במוניטין של אחר. הפסיקה בנושא היתה עניפה, ותחתיה התגבשו הכללים אשר פורט לעיל.  בשנת 1996 אמור היה להיכנס לתוקף החוק לאיסור תחרות בלתי הוגנת, אשר היה אמור לחסות בקורתו את העוולה של גניבת העין, אך החוק לא נקלט לבסוף, והעוולה נותרה מעוגנת בפקודה למשך שלוש שנים נוספות.

גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות

כאמור בפרק הקודם גניבת העין הוצאה מפקודת הנזיקין ומצאה אכסניה ראויה בסעיף הראשון שבחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 ("חוק העוולות"). בחוק העוולות מסתופפת גניבת העין יחד עם עוולות נוספות הקרובות לה מבחינה מהותית, כגון: עוולת גזל סוד מסחרי, המגנה על מידע עסקי שאינו ניתן לגילוי בנקל ומקנה לבעליו יתרון עסקי על מתחריו[30]; עוולת התיאור הכוזב, אשר מגנה על עוסק מפני הפצת מידע כוזב על עסקו[31]; וההתערבות הבלתי הוגנת, המונעת מעוסק אחד להכביד על גישת הלקוחות לעסקו של אחר[32]; המכנה המשותף לעוולות המסחריות המוגנות בחוק העוולות בולט כבר מקריאה ראשונה, וניתן לנסחו בהתאם לכותרת שניתנה לפרק הראשון בחוק כ"הגנה מפני הלכות מסחר לא הוגנות".

למעשה, מטרת החוק היא לקבוע מספר כללים בסיסיים לתחרות העסקית המשתוללת, ולהגדיר חוקי משחק מעט יותר ברורים לאותה תחרות עסקית מבורכת, המשרתת לבסוף את הצרכן הקטן. העברת עוולת גניבת העין לחוק החדש, הביא לניסוח נוח ומודרני יותר של העוולה,  וקבע אותה בהאי לישנא:

"1. גניבת עין

(א)  לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב)    שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.

נהוג לומר, שניסוחה החדש של העוולה לא שינה את מהותה, וכי סעיף 1 לחוק העוולות נועד לחזור , פחות או יותר, על שנאמר בפקודת הנזיקין. על הדומה והשונה נעמוד בהרחבה בפרק הבא, ופרק זה יעסוק בעיקר ביסודותיה של העוולה על-פי ניסוחה החדש.

מטרת העוולה כמובן לא השתנתה והאינטרס המוגן בה נשאר אותו מוניטין. על כן, הענקת הזכות אינה דורשת רישום והיא נועדה למנוע ניצול והטעייה. שני היסודות אותם יש להוכיח כדי להיכנס לתחולת העוולה הם קיומו של מוניטין וסכנת הטעיה. על הוכחת המוניטין נרחיב בפרק מיוחד המתייחס לנושא זה ללא אבחנה בין חוק העוולות לפקנ"ז, וכעת נדון בשאר יסודות העוולה לפי חוק העוולות, תוך הנחה מקדמית, כי הוכח קיומו של מוניטין.

על מי ? מניסוח עוולת גניבת העין בחוק העוולות עולה, כי ניתן לתבוע בגניבת עין רק כאשר התובע והנתבע כאחד הם עוסקים, המנצלים את המוניטין במוצר במהלך עסקם ובקשר אליו. כלל זה נוצר מהניסוח בסעיף 1(א) לחוק העוולות, המשתמש מפורשות במילה "עוסק" הן לגבי המעוול והן לגבי הנפגע, ומקבל משנה תוקף לאור האמור בסעיף 4 לחוק העוולות.

סעיף 4 לחוק העוולות קובע את הדברים הבאים:

"4. המעוול והנפגע

החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על-פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בקשר לעסקו."

מכאן, כי מי שהמוניטין שלו נוצר שלא בקשר לעסקו, או מי שהמוניטין שלו נגזל בידי גורם אחר שלא למטרת שימוש עסקי לא יוכל ליהנות מהגנתה של גניבת העין. יש לציין, כי גם יתר העוולות המופיעות בפרק הראשון לחוק העוולות - קרי: תיאור כוזב ותחרות בלתי הוגנת - אינן מתקיימות אלא אם המעוול והנפגע שניהם עוסקים.

הקושי הפרשני הברור העולה מהניסוח בחוק העוולות מתייחס לפרשנות המונח "עוסק". כך לדוגמא ניתן להעלות סוגיות המעוררות קשיים פרשניים ולשאול: האם עמותות נכללות בהגדרת המונח "עוסק" ? והאם תאגידים ממשלתיים הפועלים לתועלת הציבור יחסו בצל ההגנה ?

פרשנות לשונית של המושג "עוסק" מפרשת "עוסק" כבעל עסק. מילון אבן שושן מגדיר את המונח "עסק" כעניין, מעשה עבודה, משא ומתן, מפעל מסחרי או חורשתי, קשר או מגע. על כן, קשה יהיה לערוך פרשנות לשונית ולכלול תחת המונח "עוסק" מי שפועל ללא כל כוונת רווח.

קושי זה מחמיר לאורן הפרשנות הניתנת למילה "עוסק" בחוקים אחרים; לדוגמה, חוק מס ערך מוסף מגדיר[33] את המושג עוסק כמי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו ובלבד שאינו מוסד ללא כוונת רווח. ברי, כי אימוץ הגדרה זו יוציא עמותות מתחולת חוק העוולות, ויביא לפרשנות לפיה עוסק לצורכי העוולה הוא "מי שעושה שימוש במוניטין למטרות רווח". פרשנות זו תוציא מתחולת החוק כל גורם שאינו פועל למטרות רווח, ותמנע את הגנת העוולה מעמותות, מגופים פוליטיים ומגופים ממשלתיים הפועלים לתועלת הציבור. תוצאה זו תביא לכך, שאם יפתח אדם בגיוס תרומות למען "העמותה למלחמה בסרטן", ואף יעשה שימוש בסממנים מזהים אשר ימנעו מהציבור להבחין כי לא מדובר באותה אגודה למחמה בסרטן מפורסמת, לא ניתן יהיה לתבוע אותו בגניבת עין מכוח חוק העוולות, והוא יוכל ליהנות מהמוניטין לו זכתה האגודה למלחמה בסרטן הוותיקה, כדי לגייס תרומות לעמותה שהקים. במצב שכזה ספק רב אם קיים דבר חקיקה אחר, אשר יספק לאגודה את ההגנה הדרושה, שכן בהעדר הוראת חוק שהופרה יקשה עליה לקבל הגנה מכוחם של דינים כללים כעשיית עושר והפרת חובה חקוקה.

על מה ? חוק העוולות מחיל את גניבת העין גם על נכס וגם על שירות. זאת למדים מהניסוח "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן...", המצוי בסעיף 1(א) לחוק. מכאן, כי לא יכולה להיות עוד מחלוקת, אם העוולה חלה גם על שירות שניתן, וניתן יהיה לתבוע בגניבת עין, בין אם הנתבע מכר נכס תוך  הטעית קהל הצרכנים, ובין אם סיפק שירות, כגון תיווך או סוכנות נסיעות.

סכנת הטעיה - חוק העוולות דורש סכנת הטעיה כאחד מיסודותיה של העוולה. אלא, שלאחר האיסור להטעות את הצרכן לחשוב כי מדובר בנכס של אחר, מופיעה התיבה "או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר", וממנה כי אסור אף להטעות את הצרכן לחשוב שהנכס או השירות קשורים בקשר כלשהו לעוסק אחר. מכאן, כי חוק העוולות מסתפק לעניין סכנת ההטעיה באסוציאציה מוטעית של הצרכנים, ויכיר בגניבת עין גם כשיש לא יותר מסכנת ייחוס של הנכס או השירות לבעל המוניטין. מובן, כי ניסוח זה נקלט מייד בפסיקת בתי המשפט השונים, אשר ציינו במספר מקרים כי די בהוכחת קיומו של קשר לעסקו של בעל המוניטין.

בפסק הדין העוסק בפרשת העיתון למשפחה[34], אשר ניתן זמן לא רב לאחר כניסתו לתוקף של חוק העוולות, כבר מצא בית המשפט העליון לנכון לומר את הדברים הבאים[35]:

"שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו." (ההדגשה הוספה - ר.ש)

דברים ברוח זו אף נאמרו בפסק הדין בעניין הטוטו[36], אשר חוזר על האמור בפס"ד משפחה ומוסיף קביעה מפורשת אף יותר המנסחת את מבחן סכנת ההטעיה על-פי חוק העוולות, לאמור[37]:

"להיווצרות עוולה זו יש שני תנאים מצטברים: האחד מוניטין לנכס או לשירות של התובע. השני, חשש סביר להטעיית הציבור כי הנכס או השירות שמציע הנתבע הם נכס או שירות של התובע או קשורים אליו...

לבדיקת אפשרות הטעיה, קיימים מספר מבחנים: מראה, צליל, סוג הנכס, חוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות הענין (ראה ע"א 5792/99 "למשפחה", עמ' 942 מול ב-ג). המבחנים הם אובייקטיבים והשאלה הינה אם לפי עין צליל ורושם כללי עלול הציבור לחשוב ש"טוטו זהב" ופעילותו קשורים למועצה." (ההדגשות אינן במקור - ר.ש)

הלכה זו מהווה ניסוח משקף לאופן בו יש לבחון קיומה של סכנת הטעיה, בדיון בגניבת עין מכוח חוק העוולות, ועולה ממנה בבירור, כי די באסוציאציה מוטעית של ציבור הצרכנים כדי לקיים יסוד זה של העוולה.

קשר סיבתי -  הניסוח המילולי של גניבת העין בחוק העוולות אינו רומז, כי דרוש קיומו של קשר סיבתי כחלק מיסודותיה של העוולה. אין בלשון החוק כדי לקבוע, שעל מנת לגבש את גניבת העין קיים צורך להוכיח קשר סיבתי בין פעולת ההטעיה של הנתבע לרכישת נכסו או שירותו על ידי הצרכן.

אמנם קיימת בחוק העוולות דרישה לקש"ס בין פעולת העוסק לבין ההטעיה לחשוב כי הוא בעל המוניטין, אך לא קיימת דרישה  לאותו קש"ס בנוגע לפעולת הצרכן. יתרה מכך, גניבת העין בחוק העוולות כלל אינה דורשת פעולת רכישה של הצרכן, ולכאורה ניתן להגיש תביעה מכוח החוק גם אם הנתבע לא ביצע אפילו עסקה אחת בנכס או בשירות המדוברים. כך, גניבת העין מכוח חוק העוולות מתגבשת בה בעת שהנתבע עשה במוניטין של התובע שימוש המקים סכנת הטעיה, וזאת אף אם אף צרכן לא הוטעה בפועל ולא התבצעה שום עסקה. עם זאת יש לזכור, כי בהעדר קש"ס התובע לא יהא זכאי לחלק מהתרופות המגיעות מביצוע העוולה. אמנם, התובע יוכל לקבל סעדים שאינם כספיים, כגון צווי מניעה וסעדים הצהרתיים, אך בהעדר קש"ס יקשה עליו לזכות בסעדים כספיים כדוגמת פיצויים. מובן, כי אם הנתבע לא ביצע שום עסקה לא ניתן לזכות בתרופה כספית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך גם תרופת הפיצויים הנזיקית לא תינתן בנקל. אובדן הרווח הוא הנזק העיקרי אותו סובל בעל עסק כשעוולים כלפיו בגניבת עין, ולכן במקרה ולא בוצעה העסקה למרות חיקוי המוניטין, יקשה על התובע להוכיח כי סבל אובדן רווח, ויתקשה בקבלת תרופת הפיצויים. על מנת לזכות בפיצוי כלשהו יהיה עליו להוכיח קש"ס בין העוולה שבוצעה לנזק שנגרם, ונראה כי התרופה לה יזכה תצומצם למתן פיצוי בגין פגיעות לטווח ארוך שהעסק סבל[38].

הגנות - על מנת להתגונן בפני תביעה בגניבת עין, ניתן, כמובן, להתנגד לכל אחד מיסודות העוולה. תובע הרוצה להצליח בתביעתו חייב להוכיח קיומו של מוניטין וסכנת הטעיה, ונתבע שימנע ממנו לעשות כן ימנע התגבשותה של העוולה. למעלה מכך, סעיף 1(ב) לחוק העוולות מספק הגנה מפני תביעה בגניבת עין במקרה של שימוש אמת בשם. נוסח הסעיף קובע מפורשות, כי "שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין", ומספק הגנה למי שישתמש בשמו כדי לתאר נכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן.

תרופות - חוק העוולות קובע שורה של תרופות המוסיפות על התרופות הנזיקיות הכלליות, ומשפר את מצבם של הנפגעים מאחת מעוולותיו לעומת הנפגעים מעוולה שבפקודת הנזיקין. התרופות נקבעו בפרק השלישי לחוק העוולות (סעיפים 11-21),  וכוללות תרופות כספיות ותרופות שאינן כספיות כאחד. ראשית, קובע סעיף 11 לחוק העוולות, כי הפרת הוראה מהוראות החוק מהווה עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין תחול עליה בכפוף להוראותיו של החוק. קביעה זו מאפשרת למי שנפגע מגניבת עין, לתבוע את כל התרופות הקבועות בפקודת הנזיקין, במקביל לתרופות הנוספות שבחוק. התרופה הכספית המשמעותית ביותר, קבועה בסעיף 13 לחוק ומאפשרת לתבוע סכום של עד למאה אלף ש"ח, כפיצוי ללא הוכחת כל נזק. היתרונות בפיצוי כגון דא הם ברורים; התובע לא צריך להוכיח מהו שיעור הנזק שסבל, ואף לא כי סבל נזק כלשהו. אמנם בית המשפט, בבואו לקבוע את שיעור הפיצוי, יכול להתחשב בקיומו של נזק כמו גם בנסיבות אחרות, אך על התובע לא מוטלת חובת הוכחה בעניין. קביעת פיצוי ללא הוכחת נזק, אף מתיישבת היטב עם היעדר הדרישה לקש"ס. כך, בעת שהתקיימו כל יסודות העוולה, גם אם אף צרכן לא הוטעה בפועל, וגם אם לא התבצעה כל עסקה, יכול התובע לזכות בפיצוי מבלי שיאלץ להרים את הנטל הכבד של ההוכחה. כזכור, בדיון לעיל בקשר הסיבתי נאמר, כי אמנם הקש"ס אינו חלק מיסודות העוולה, אך ללא הוכחות יקשה על התובע לזכות בפיצוי. פיצויים ללא הוכחת נזק נותנים מענה ראוי לקושי זה, ומאפשרים לבית המשפט לחייב את המעוול בפיצוי גם אם הטעייה שבפועל לא התקיימה.

סעיף 13(א) לחוק העוולות מנוסח באופן המאפשר לבית המשפט לפסוק פיצוי בשיעור האמור לכל עוולה שביצע הנתבע. לעומתו קובע סעיף 13(ב) לחוק, כי לעניין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת. פירוש הדבר, שאי אפשר לפסוק 100,000 ₪ כפיצוי על כל אחד מהמוצרים שהופצו לשוק, אך ניתן לפסוק פיצוי בשיעור זה על כל אחד מסוגי המוצרים שהופצו. לדוגמה: אם הפיץ אדם אלף זוגות מכנסיים, ואלף נעלי ריצה תוך שימוש במוניטין של אחר וסכנת הטעיה של קהל הצרכנים, ניתן יהיה לחייבו בפיצוי כפול ללא הוכחת נזק - פעם בגין המכנסיים ופעם בגין נעלי הריצה. לעומת זאת, לא ניתן יהיה לחייבו בפיצוי בסך מאה מליון ש"ח בגין כל אחד מזוגות המכנסיים או מזוגות נעלי הריצה.

נוסף, על הפיצוי הכספי מקנה חוק העוולות תרופות נוספות בדמותם של צווים מסוגים שונים:

סעיף 15 לחוק העוולות קובע, כי ניתן לקבל צו למתן חשבונות, אשר יחייב את הנתבע ליתן דין וחשבון לגבי העוולה. סעיף זה דרוש על מנת לסייע לתובע לכמת את הנזק שנגרם לו, ולאפשר לו להיפרע מהנתבע כהלכה.

בנוסף, מקנה חוק העוולות סמכות לצו תפיסה של מוצרים מפרים כאשר קיים חשש לביצועה של העוולה[39]. החוק מכיר[40] בזכותו של התובע לבקש במעמד צד אחד את תפיסתם של אותם הנכסים, כדי למנוע מנזקיו להאמיר. בהקשר זה דואג החוק להסדיר, הוראות מפורטות כיצד לבצע את תפיסת הנכסים, וכיצד לאזן בין האינטרסים של הצדדים ובין האינטרסים של צדדים שלישיים[41]. לסיום פרק התרופות מקנה חוק העוולות[42] סמכות לבית המשפט הדן בתובענה להורות על השמדת נכסים בתום הדיון האזרחי בתובענה. הרציונאל מאחורי הוראה זו ברור, והוא כי אין כל טעם בהותרתם של מוצרים מפרים, אשר מכירתם לציבור לעולם לא תותר.

לסיכום, חקיקתו של חוק העוולות מלמדת, כי המחוקק הישראלי, ראה צורך בקביעת כללי משחק ברורים לחרות העסקית המשתוללת. החוק מהווה הסדר ספציפי לכללים מהדין הנזיקי הכללי, אשר יבוא לביטוי במערכת היחסים שבין עוסק אחד למשנהו. מוקדם לומר כיצד יפרשו בתי המשפט את המושגים בחוק הדורשים פרשנות מיוחדת, אך ניתן לציין, כי חקיקתו של החוק משפרת את מצבם של אלה המבקשים להגן על עסקם מפני מתחריהם הנוהגים בחוסר הגינות. פרישתה של מטרית הגנה רחבה, תעודד את היזמות העסקית, ואכיפת הוראות החוק כלשונן, תביא לניתובו של העושר אל מי שזכאי לו.

הדומה והשונה כתוצאה מהמעבר החקיקתי

בשני הפרקים הקודמים נדונו היבטיה השונים של גניבת העין; תחילה, כעוולה המעוגנת בפקודת הנזיקין, ואחר כך באכסנייתה החדשה (יחסית) כעוולה מחוק העוולות. מבט ראשוני על ניסוחה החדש של העוולה וקריאה ראשונה של האמור לגבי גניבת העין שבחוק העוולות, יוצרות את הרושם שאין בניסוחה החדש של העוולה אלא כדי לחזור על האמור בפקודת הנזיקין, ואין בה כל חידוש מהותי. ברם בחינה מדוקדקת יותר של החוק החדש תגלה, כי אף שגניבת העין לא עברה טלטלה משמעותית, הרי יש בניסוחה החדש של העוולה מספר חידושים חשובים.

בתי המשפט אף הם קיבלו את הרושם כי חוק העוולות לא שינה רבות במהותה של גניבת העין, ובמקרים אחדים אף מצאו לנכון לומר מפורשות, כי השינוי במיקומה הסטטוטורי של העוולה לא הביא לשינוי תוכני בה. כך, אמר כב' השופט חשין בפס"ד משפחה (לעיל), דברים בזו הלשון:

"אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה"[43].

מדבריו של כב' השופט חשין למדים, כי התפיסה לפיה אין שינוי מהותי בניסוחה החדש של העוולה מביאה למסקנה, שניתן להמשיך ולהחיל על גניבת העין שבחוק העוולות הלכות שנקבעו בעניין גניבת העין שבפקודת הנזיקין. מובן, כי כל שינוי שמבצע המחוקק מחייב בחינה של כל ההלכות אשר נקבעו טרם אותו שינוי, אך במקרה והשינוי אינו שינוי מהותי ימשיכו אותן הלכות ישנות לחול גם על דבר החקיקה החדש. בפס"ד נענע דיסק[44] ציטט כב' השופט ג' גינת את פס"ד משפחה שלעיל, ואף ציין מפורשות, כי "עבודות ההכנה של חוק העוולות מלמדות, כי המחוקק לא ביקש לשנות, מהותית, את הגדרות העוולה"[45].

לפיכך, וכפי שהובהר בפרקים הקודמים, יסודותיה של גניבת העין, הן בפקנ"ז והן בחוק העוולות, היו ועודן קיומו של מוניטין וסכנת הטעייה[46]. עם זאת ישנם מספר הבדלים עליהם נעמוד להלן:

בשתי העוולות האינטרס המוגן הוא מוניטין, ועל כן הוכחת קיומו של מוניטין מהווה תנאי מקדים לכניסה לגדר תחולת העוולה[47]. ניתן להניח, כי דרכי הוכחת המוניטין, בהן יעסוק חיבור זה בהמשך, לא ישתנו, ובתי המשפט ימשיכו לבחון קיומו של מוניטין בדיוק כפי שנהגו לעשות טרם חקיקת חוק העוולות.

לעומת זאת, היסוד השני של העוולה - סכנת ההטעיה - עובר שינוי בחוק העוולות וזוכה להרחבה על פני פקודת הנזיקין. סעיף 59 לפקודת הנזיקין הציב את הדרישה לקיומה של סכנת הטעיה תוך שימוש במילים "קונה רגיל עשוי להניח", לעומתו סעיף 1 לחוק העוולות עשה שימוש בניסוח "ייחזו בטעות כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". מכאן, כי בפקנ"ז דובר בסכנת הטעיה במובן הצר של המושג, בעוד חוק העוולות מכיר גם בהטעיה במובן הרחב של סכנת ייחוס. יש לזכור, כי הפסיקה הרחיבה גם את סעיף 59[48], ובשנותיו האחרונות נקבע כי קיימת סכנת הטעייה גם במקרים בהם היתה אך ורק סכנת ייחוס. עם חקיקתו של חוק העוולות הדבר זכה לעיגון תחיקתי, וכיום ברור כי ניתן להסתפק באסוציאציה מוטעית של קהל הצרכנים. עם זאת יש לזכור, כי גם כיום אין די בשיוך לא ממשי של המוצר ונדרשת אסוציאציה מוטעית.

הרחבה נוספת בחוק העוולות ניתן למצוא בכך שחוק העוולות פורש את העוולה על כל נכס או שירות, ומרחיב את האמור בפקנ"ז שם השתמשו במילה טובין. נראה כי הרחבה זו, באה אף היא כדי להכליל בניסוחו של דבר החקיקה כללים שנקבעו עוד קודם לכן בפסיקה. בפס"ד בואינג[49] התלבט בית המשפט האם ניתן לדבר להחיל את גניבת העין כאשר מדובר במתן שירות על ידי סוכנות נסיעות ולא בהקשר של טובין, ונראה כי ניסוחה הנוכחי של העוולה בא כדי לפתור לבטים שכאלה ולהסיר כל ספק לגבי תחולת העוולה גם על מתן שירות.

אלמנט חשוב שהושמט במעבר מהפקנ"ז לחוק העוולות הוא הקשר הסיבתי בין מעשיו של הנתבע להתנהגותם של הצרכנים. בסעיף 59 דובר על כך שצריך הטעיה הגורמת לכך שנרכש מוצר של פלוני במקום של אלמוני. זו דרישה לקש"ס בין פעולת ההטעיה של הנתבע לפעולת הרכישה של קהל הצרכנים. על-פי ניסוח זה תוצאתה של רכישה המתבצעת על ידי צרכן אדיש לא תהיה גניבת עין. לדוגמה, כאשר הצרכן רכש מוצר מאחר והעיצוב מצא חן בעיניו ללא היכרות עם בעל המוניטין, או היה מודע לחיקוי, נראה, כי לפי הפקנ"ז לא מדובר בגניבת עין. לעומת זאת, בסעיף 1(א) לחוק העוולות אין רמז לדרישה לקיומו של קשר סיבתי בין פעולת ההטעיה למכירה. אמנם דרוש קש"ס בין פעולת הנתבע לבין המחשבה שזהו המוצר או השירות של בעל המוניטין, אך לא כתוב כי יש צורך בפעולת רכישה של הצרכן. העובדה כי לא קיימת דרישה לקשר סיבתי, מתיישבת היטב עם הקביעה כי די באסוציאציה מוטעית, וממשיכה את הקו של הרחבת תחולת העוולה בכל מקום בו היתה סכנת ייחוס של המוצר אותו מוכר הנתבע לבעל המוניטין האחר. עדיין, לא ברור האם בתי המשפט יחליטו שהקש"ס הושמט השמטה מכוונת ויש להתעלם מהדרישה לקיומו, או שמא ימצאו כי הושמט בטעות ואין לייחס משמעות להיעדרו. דומני, כי השמטת הקש"ס עומדת בקנה אחד עם המגמות האחרות בניסוחה החדש של העוולה (בעיקר עם הרחבת סכנת ההטעייה), ולכן אין לדרוש עוד קיומו של קש"ס. קביעת פיצוי ללא הוכחת נזק בחוק העוולות אף היא מלמדת על כך, כי ניתן לתבעו גם בהעדר קש"ס, שכן ניתן לזכות בפיצוי גם ללא קשר סיבתי וללא  נזק.

יסוד נוסף של העוולה, אשר השתנה במעבר לחוק העוולות הוא צמצומה של העוולה אך ורק למערכת היחסים שבין "עוסק" ל"עוסק. לכאורה, הניסוח שבחוק, ובעיקר לשונו המפורשת של סעיף 4, מחייבת כי השימוש במוניטין יהיה במסגרת עסקית, ומחילה את העוולה רק על מי שפועל למטרת רווח. בסעיף 59 לפקנ"ז רק התובע היה חייב לפעול במסגרת עסקית ולא הנתבע, ובכך ניתנה הגנה גם לעוסקים שנפגעו על ידי מי שפעל שלא במסגרת עסקית (כגון קבוצות פוליטיות). השינוי שנעשה בחוק העוולות מוביל לכך, שגוף מסחרי יהיה מנוע מלתבוע כאשר הוא נפגע כתוצאה משימוש פסול שעשה גוף אחר שאינו מסחרי, ועל כן יהיה חשוף לפגיעה ולנזק. מחד גיסא, ניתן להצדיק את החלת העוולות אך ורק על יחסי התחרות בין עוסק אחד למשנהו, שכן חוק העוולות בא במטרה לקבוע את אותם כללי משחק בתחרות העסקית, והגנה מכוחו ניתנת רק בקשר אליהם או במהלכם. רציונל זה מביא בחשבון שהדין הכללי מספק הגנה מפני ביצוען של עוולות נזיקיות בין כל שני גורמים באשר הם, ועל כן הוא קובע כללים ספציפיים מרחיבים רק לגבי אלה הנמצאים בתחרות עסקית[50].

מאידך, גם אם נקבל את הרציונל לפיו מטרתו של חוק העוולות היא להגן אך ורק על עוסקים, עדיין אין זה מובן מדוע בעל עסק שנפגע כתוצאה משימוש של מי שאינו עוסק לא יוכל ליהנות מתחולת העוולה, ויצטרך לפנות אל הדין הכללי שם ספק רב אם ימצא מזור לנזקיו.

הגנות - שני נוסחיה של העוולה מקנים את אותה הגנה בדיוק ומגנים על מי שהשתמש בשמו. אמנם חוק העוולות מוסיף את דרישת תום הלב לשימוש, אך היות וחובת תום הלב היא חובה כללית רחבה, ניתן לומר כי לא חל כל שינוי בהגנה האינהרנטית הניתנת בשני דברי החקיקה. לפיכך, ניתן לומר, כי כללי הפסיקה הנוגעים להגנה זו ימשיכו לחול במלואם, ולא ניתן לטעון כנגדם.

תרופות - התרופות הקבועות בחוק העוולות רחבות יותר ומתאימות יותר למערכת המשפט המודרנית. בעבר לא היו לעוולה תרופות ספציפיות, והתובע מכוחה נאלץ להסתפק בתרופות הכלליות אשר מצויות בפקנ"ז. כיום, מלבד הקביעה שגניבת העין היא עוולה בנזיקין ישנן תרופות נוספות; קבלת פיצויים ללא הוכחת נזק עד 100,000 ₪, מתיישבת היטב עם העדר הקש"ס והרחבת סכנת ההטעיה, כמו גם עם הקושי המוכר בהוכחת נזק בעוולות מסחריות מסוג זה. הסמכות לצו תפיסה של מוצרים מפרים עם הוראות מפורטות כיצד עושים זאת, באה לשרת את התובע ולאפשר לו להוכיח את תביעתו ביתר קלות, תוך התמודדות עם זכויות חוקתיות של הנתבע שלא היו קיימות בעת חקיקת הפקודה.

לסיכום, ניתן לומר באופן כללי, כי השינוי שעברה גניבת העין כתוצאה ממחיקתה מפקודת הנזיקין וניסוחה מחדש בחוק העוולות, אינו שינוי מהותי. יחד עם זאת, קיימים מספר שינויים קלים, אשר על התובע מכוח חוק העוולות לשים לב אליהן לב בתביעתו.

האינטרס המוגן - מוניטין

האינטרס המוגן באמצעותה של גניבת העין הוא המוניטין של עוסק בעסקו. אמנם המילה "מוניטין" אינה מוזכרת בחוק העוולות, ולא הוזכרה גם בסעיף 59 לפקנ"ז, אך לשונם של אותם חוקים מלמדת, כי תביעה בגניבת עין מטרתה להגן על זכותו הקניינית של התובע במוניטין הקיים לו בעסקו. בית המשפט העליון ניסח את מטרתה של העוולה באופן הבא[51]:

"תביעה בעילה של גניבת עין - מהי? על כך משיב בית המשפט [באנגליה - ר.ש] בפסק דין המנחה בעניין Spalding V. Gamage , ואומר כי מבצע העוולה פוגע בזכות הקניין של התובע. הדין מכיר בזכות הקניין של בעל עסק במוניטין של עסקו העלול להיפגע על ידי מצג-שווא של הנתבע, ופורש עליו הגנתו. לא הטעיית הציבור היא מעיקרה של העילה, ולא איש מן הציבור יכול לתבוע בעילה זו, אלא שכדרך שבכל פגיעה בזכות קנין אחר יוחדה זכות התביעה לבעליו, כך גם בקנין שבעסקו של אדם או במוניטין שלו."

הפרקים הקודמים שבחיבור זה נכתבו בהנחה מקדמית, כי התובע רכש מוניטין ומילא את אותו תנאי יסודי של העוולה. פרק זה יעסוק בהיבטים השונים של המוניטין, ובמהלכו נלמד כיצד מגדירה הפסיקה מוניטין ? למי נתונה הבעלות במוניטין ? כיצד ניתן להוכיח מוניטין ? ועניינים חשובים נוספים.

הגדרת המוניטין: הגדרת המושג "מוניטין" היוותה (וייתכן כי עדיין מהווה) בעיה לכל מי שנאלץ ליתן הגדרה ממצה. בתי המשפט השונים ומלומדים רבים התקשו ליתן הגדרה ממצה, אשר תכלול את כל האינטרסים הקנייניים הכלולים בהגדרת המוניטין, מבלי להרחיב את היריעה יתר על הנדרש ולכלול בהגדרה את כל מאפייניו של העסק. על הבעיה עמד הנשיא שמגר בפרשת לייבוביץ', כאשר בניסיונו להגדיר את המוניטין בצורה ממצה אמר את הדברים הבאים[52]:

"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה.

הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר."

הבעיה להגדיר מוניטין לא היתה נחלתם הפרטית של בתי המשפט בישראל, וגם לבתי המשפט באנגליה לא היה די בעושרה של השפה האנגלית כדי להגדיר את המושג באופן מדויק וממצה, לאמור[53]:

 “What is goodwill? It is a thing very easy to describe Very difficult to define. It is the benefit and the advantage of the good name, reputation, and connection of a business.

It is the attractive force which brings in custom. It is the one thing which distinguishes an old established business from a new business at it’s first start.”

דברים אלה של הלורד McNaughten צוטטו במספר פסקי דין משמעותיים[54] ויש בהם כדי להמחיש את הקושי שבהגדרת המושג מוניטין. על אף ציטוט הדברים לעיל לא נעשה ניסיון להוציא הלכה מתורגמת מהם וחלק חשוב מהאמור בהם לא זכה להשתרש דיו. דומני, כי מכל הניסיונות להגדרת מוניטין ההגדרה המדויקת ביותר ניתנת לתרגום במילים הכוח המושך צרכנים, וחבל שבתי המשפט בישראל לא עושים שימוש נרחב יותר במינוח זה.

ההלכה הנוהגת בבתי המשפט קובעת, כי משמעותו של המושג "מוניטין" היא, כי אותו מוצר או שירות רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור[55]. משמעות הדרישה היא, כי לציבור תהיה הכרה והוקרה כלפי המוצרים של התובע ואין די בהיכרות עמם. אין די בכך, שמישהו מכיר את מוצרי התובע, אלא קיים צורך שההיכרות עם מוצרי התובע תשפיע על ההעדפות הצרכניות של הצרכן. היטיב לנסח זאת המלומד א' ח' זליגסון[56], אשר דבריו אף הם צוטטו במספר פסקי דין כדלקמן:

"במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו של או את ציון סחורותיו של התובע."

יש לציין, כי כאשר מדובר במוניטין אין צורך להכיר את בעל המוניטין בשמו, אלא די להתכוון לרצות לרכוש את המוצר על-פי תיאורו החזי. אם הצרכן מזהה מוצר על בסיס סממנים חזיתיים אין משמעות למידת היכרותו של אותו צרכן עם בעל המוניטין, וניתן לקבוע שיש מוניטין. לפיכך, כדי להצליח בתביעה בגניבת עין יש להוכיח, כי הציבור הרוכש את המוצרים מאבחן את סחורתו של התובע מסחורתם של אחרים ומסוגל לזהות את מקורה. דברים אלה עולים מהאמור לעיל לגבי הגדרת המוניטין, ומובאים ביתר פירוט בשני הציטוטים הבאים:

"בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח: כי טובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו."[57]

"אין צורך שהקהל יידע את שמו של היצרן, אך דרוש שהוא יתכוון במיוחד לאותו תוצר שהוא, למעשה, התוצר של התובע, ושהסמל (כאן, האריזה) בא לאבחנו בתור שכזה."[58]

לסיכום, ניתן לשלב בין שנאמר לעיל ולקבוע, כי תנאי מקדים לתביעה בעוולת גניבת העין היא הוכחת כוח משיכה למוצריו של התובע שבזכותו קהל הצרכנים מאבחן אותם ממוצריהם של מתחרים ומשייך את מקורם לתובע עצמו.

הבעלות במוניטין: גם בעת שטוען התובע למוניטין במוצר עולה לעיתים מחלוקת בשאלה למי הבעלות באותו מוניטין. בפרשת ליבוביץ'[59] - אשר עניינה לא היה דווקא בגניבת עין - קבע בית המשפט, כי אין ליבואן זכות עמידה בבית המשפט, שכן בעל המוניטין הוא היצרן ולא היבואן או המפיץ. המוצר מזוהה עם היצרן ולא עם מפיץ זה או אחר, ואין די בבניית המוניטין בשוק המקומי כדי להקנות ליבואן ולמפיץ בעלות במוניטין בשוק המקומי. פס"ד מעבדות טרבנול[60] חזר על הלכת ליבוביץ' ופסק, כי שוק הלקוחות שהמפיץ בנה שייך ליצרן כמו גם המוניטין אותו בנה המפיץ בשוק המקומי.

בית המשפט מצא, כי המפיץ מקבל תמורה במחיר עבור בניית שוק הלקוחות והמוניטין ועל כן הם אינם עוברים לבעלותו. עם זאת, לא נקבעה קביעה אבסולוטית בשני פסקי הדין, על כך שלעולם המוניטין לא יהיה שייך למפיץ. ואכן, ייתכנו מקרים בהם הבעלות במוניטין תהיה שייכת ליבואן/המפיץ, כגון בגין מערך השיווק והתיקונים שהקים, או בגין האופן בו שיווק את המוצרים[61]. כאשר הקהל מזהה את המוצר בראש ובראשונה עם השירות האיכותי שסיפק המפיץ, יצמח למפיץ מוניטין במוצר. ברי, כי מקרה זה הוא חריג ביותר ואין בו כדי לפגוע בכלליותה של הלכת לייבוביץ'.

הוכחת מוניטין: הגדרה למושג מוניטין ניתנה לעיל, וכעת כל שנותר הוא להבין כיצד זה ניתן להוכיח את קיומו של אותו מוניטין. בסופו של הליך יהא על התובע להוכיח קיומו של מוניטין עסקי, קרי, להוכיח קיומו של אותו כוח משיכה למוצריו, אשר בזכותו קהל הצרכנים מאבחן אותם ממוצריהם של מתחרים ומשייך את מקורם לתובע עצמו. טרם תובאנה דרכים להוכחת מוניטין על-פי הגדרתו, ייאמר במאמר מוסגר, כי יש להבחין בין הליך זמני של צו מניעה זמני ובין התיק העיקרי. בהליך הזמני יש להוכיח עילה לכאורה ולכן משקל הראיות שיש להביא הוא נמוך יותר ונטל ההוכחה קל יותר.

קיימות דרכים רבות להוכחת או הפרכת מוניטין, והן משתנות ממקרה למקרה. בשל הקושי שבהוכחת מוניטין ובשל הנסיבות השונות של כל אחד מהמקרים, מצאו בתי המשפט כי נכון שלא להגביל את דרכי ההוכחה ולבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו - לאמור:

"לדידי, אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראייה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית המשפט."[62]

השקפה זו הביאה את בתי המשפט להכיר בשיטות שונות להוכחת המוניטין ולקבוע מספר פרמטרים להוכחת המוניטין של העסק.

חיקוי פונקציונאלי או חזי הוא מבחן מקדים לבחינת מוניטין. על-פי מבחן זה, אם החיקוי הוא חיקוי פונקציונאלי תהא נטייה לא לקבל את המוצר המקורי כבעל מוניטין, ולעומת זאת ברגע והחיקוי הוא חיקוי חזי תהא נטייה להכיר במוצר המקורי כבעל מוניטין. ניתן להסביר את האבחנה בין חיקוי פונקציונאלי לחיקוי חזי באמצעות העתקת שעון; במקרה שכזה העתקת המנגנון הפנימי של השעון תהווה חיקוי פונקציונאלי, בעוד חיקוי צורתו החיצונית ושם החברה המייצרת אותו תחשב כחיקוי חזי. פס"ד פניציה (לעיל) עסק בהרחבה בהבדלים שבין חיקוי פונקציונאלי לחזי, וקבע בו את ההלכה שהובאה לעיל תוך אמירת הדברים הבאים:

"אפילו הוכחו המוניטין של התובע, אין רואים בחיקוי המוצר, עצובו וצורתו, נושא לגניבת עין כל עוד החיקוי הוא של תוים פונקציונליים ולא של תוים המשמשים לזהויו של המוצר עם המקור. מדיניות זו תופסת ביתר תקף לגבי המוצר מאשר לגבי החזי שלו...[63]

מטעמיה של אותה מדיניות אין זו גניבת עין לחקות, אפילו באופן מדויק את צורתו ועצובו של המוצר אם יש להם לגבי הלקוח ערך מעשי, פונקציונלי או אסתטי, שאינו דווקא אנדיקציה למקור...[64]

מכאן, כי על מנת לזכות בהגנת גניבת העין דרוש שהשימוש שעושה הנתבע יהיה שימוש חזי שיטיל בעיני הצרכן ספק לגבי מקורו של המוצר. יש לציין, כי דיני הקניין הרוחני פורשים הגנתם גם על חיקויים פונקציונאליים מסוימים, כגון פטנטים ומדגמים, אך מאמר זה סוקר את עוולת גניבת העין לבדה, ולפיכך יתעלם ממערכות הדינים הללו.

שימוש ממושך ונרחב - ככלל, ככל שהשימוש נרחב יותר הנטייה לראות קיומו של מוניטין תגבר. קרי: הוכחת מכירות בתקופה ארוכה על פני נתח שוק גדול, קרוב לודאי שתוביל להכרה בקיומו של מוניטין. מאידך, שימוש נרחב לא בהכרח מוכיח מוניטין, שכן, מוצר אקסקלוסיבי ופונקציונאלי גם אם מוכר הרבה לא בהכרח הוא בעל מוניטין.

בפס"ד פניציה היה כב' השופט מלץ בדעה, כי די בהוכחת שימוש ממושך ונרחב כדי להוכיח קיומו של מוניטין. אולם, השופטת הנכבדה נתניהו חלקה על דעתו, ובדעתה שהתקבלה על ידי הרוב אמרה את הדברים הבאים:

"הראיתי לעיל כי שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכחו להוכיח את רכישת המוניטין והוא בדרך כלל תנאי דרוש לכך, אך אין הוא תנאי מספיק. מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו."[65]

מכאן, כי ברובם המכריע של המשפטים העוסקים בגניבת עין, יהא על התובע להוכיח שימוש ממושך ונרחב במוצר בו הוא טוען כי קיים לו מוניטין. בתי המשפט ישתמשו בהוכחה זו כחיזוק ראייתי להוכחת המוניטין, אך לא יסתפקו בהוכחתו של שימוש ממושך ונרחב כדי לקבוע כי קיים מוניטין.

יש לציין, כי לעיתים ניתן לרכוש מוניטין אף ללא שימוש ממושך ונרחב, שכן לעיתים מוצרים חודרים לשוק בצורה כה מוצלחת עד כי הם רוכשים מוניטין בזמן קצר. הכרה באפשרות לרכוש מוניטין תוך זמן קצר הכרחית על מנת למנוע העתקת מוצרים בשלבים הראשונים לשיווקם, ומתן הגנה למוצרים גם בשלבי הפצתם המקדמיים.

פרסום והשקעה בפרסום - פרסום בהיקף גדול והשקעה כספית גבוהה בפרסום מקימים חזקה לגבי קיומו של מוניטין[66]. כראיות להיקף הפרסום יש להציג דוגמאות של הפרסומים תוך הוכחת מידת ההשקעה הכספית בהם. על הפרסומים להתייחס למוצר עצמו שעליו רוצים להגן, ואין טעם להביא פרסומים הנוגעים לדגמים אחרים, שכן יש להוכיח כי הפרסום הושקע במוצר הספציפי לגביו תובעים ואשר רכש מוניטין.

עצם החיקוי - כאשר אין כל סיבה פונקציונלית לחיקוי נשאלת השאלה: אם למוצר של התובע אין מוניטין מדוע חיקה אותו הנתבע ?

בפרשת פניציה נחלקו דעותיהם של שופטי בית המשפט העליון בנושא, ובעוד כב' השופט מלץ אמר שחיקוי ללא סיבה פונקציונאלית מלמד על קיומו של מוניטין, הביעה השופטת נתניהו דעה הפוכה, והתנגדה להוכחת מוניטין באמצעות הנחת המבוקש. כב' השופטת נתניהו עמדה על הדרישה להוכחת מוניטין כשלב מוקדם להוכחת חיקוי בשל אותו מוניטין, ודחתה את הניסיון להפוך את היצורות באומרה את הדברים הבאים[67]:

"היתכן שדי בעצם החיקוי להצביע על רכישת המוניטין ? גישה זו מרוקנת הרי מתוכן את נקודת המוצא היסודית שעליה עמדתי בסעיף 3 לעיל שחיקו, ולענין זה אין נפקא מינה אם החיקוי הוא של תווים פונקציונליים אם לאו, הינו לגיטימי כל עוד לא רכש התובע מוניטין במוצר, כל עוד נשוא החיקוי אינו אלמנט אשר נועד לאבחון וייחוד המוצר בלבד, והחיקוי מצליח בכך עד כדי שהקונה מזהה אלמנט זה עם המקור.

טעות היתה זו, איפוא, לקבוע כי עצם החיקוי מלמד כי המערערת הכירה במוניטין של המשיבה וכי די בו להוכחה כי המשיבה אכן רכשה מוניטין בכוסות." (הדגשה שלי - ר.ש)

עיצוב המוצר - כאשר מדובר ברכישת מוניטין בעיצוב של מוצר קשה יותר לרכוש מוניטין בצורתו של המוצר[68] ובית המשפט ידרוש הוכחות רבות עוד יותר למוניטין. בנוסף, ככל שהעיצוב הוא נדוש ושגרתי יותר יקשה של התובע לזכות בבעלות במוניטין לגביו.

סקר צרכנים - סקר צרכנים הוא שיטה לבחינת מוניטין באמצעות מחקרים סטטיסטיים לגבי רמת ההכרה וההוקרה שיש לציבור עם המוצר. בפס"ד פניציה היתה השופטת נתניהו בדעה כי יש ליתן לעדויות מהציבור משקל ראייתי מכריע[69], בעוד השופט מלץ התנגד לכך באומרו כי מדובר בנטל כבד ויקר מדי שאין לייחס לו חשיבות מיוחדת. בפס"ד נענע דיסק (לעיל) ייחס בית המשפט משמעות ראייתית חשובה לסקר צרכנים, שקבע כי התובעת לא רכשה מוניטין, והסתייע בו כדי לדחות את התביעה.

יש לזכור, כי קיים קושי בעריכת מחקרים צרכניים מדויקים ויש לזהות היטב את קהל היעד לו מוצגות השאלות. לדוגמה: בפרשת דפוס בארי[70] נערך סקר צרכנים שבחן צרכנים המזמינים 100 מעטפות בשנה בעוד קהל הצרכנים הרלוונטי לסקר היו לקוחות מוסדיים אשר מזמינים 1000 מעטפות בכל פעם. מובן, כי הטייה זו הינה הטייה אחת מני רבות העלולות להיגרם בסקר שכזה, ומשום כך בתי המשפט מכירים מכירים בקבילותם של סקרי דעת קהל כראיה, אך עדיין נוטים שלא לייחס להם חשיבות מכרעת, תוך התייחסות לממצאיהם בזהירות[71].

לסיכום, האמור לעיל מגלה, כי השיטות לבחינת והוכחת מוניטין רבות הן ומשתנות ממקרה למקרה. במקומות רבים נאמר, כי אין להגביל את השיטות להוכחת קיומו של מוניטין ויש לאפשר להוכיחו בהתאם לנסיבות המיוחדות של המקרה.

סיכום

הדברים שהובאו לעיל מגלים, כי גניבת העין אכן לא עברה טלטלה עזה עת שהעבירה המחוקק מפקודת הנזיקין לחוק העוולות המסחריות. על אף זאת, יש לשים לשינויים עליהם עמד מאמר זה בעת שמחילים פסיקה אשר קדמה לחוק העוולות על מקרים חדשים בהם תובעים מכוחו. עיקר השינוי כתוצאה מניסוח העוולה מחדש, הוא בניסוח מודרני יותר של העוולה עצמה, ומתן תרופות מתאימות יותר לתחרות העסקית המודרנית.

על בתי המשפט להיות זהירים בהפעילם את הסנקציות הניתנות בידם בחוק העוולות, ולשים לב כי העוולות המסחריות - ובהן גניבת העין - אינן חורגות משמירה על ההגינות העסקית, ואינן מביאות לפגיעה בתחרות. התחרות העסקית מבורכת וחשוב לעודד את המתחרים להשקיע ביצירת מוניטין למוצריהם. השקעה שכזו ביצירת מוניטין תאפשר לצרכנים להנות משירות טוב יותר ומחירים אמינים לאורך זמן, ותמנע מבתי העסק להתייחס ללקוחותיהם כעוברי אורח מזדמנים, אשר יש לנצלם עד תום בידיעה שלא ישובו. חשיבותו של המוניטין היא המחייבת את בתי המשפט, להפעיל באפקטיביות את התרופות החדשניות שעוגנו בחוק העוולות, ובעיקר את הפיצויים ללא הוכחת נזק, אשר מאפשרים לתובע להיפרע במהירות ובקלות יחסית מהמעוול.

עם זאת, אין להפוך את העוולות המסחריות לכלים ליצירת מונופול בשירות החוק, ויש לאפשר את שימוש בהן רק למי שאכן הוכיח כי הוא רכש מוניטין בעסקו, ועל כן זכאי להגנה עליו מחיקויים.

איזון זה בין הרצון לעודד יצירת מוניטין, מחד, תוך מניעת הפגיעה בתחרות, מאידך, ניתן לדעתי להשגה באמצעות הקשחת הקריטריונים להוכחת קיומו של מוניטין; אך מרגע שהוכחה בעלות במוניטין, יש ליתן הקלה רבה בכל הנוגע לבחינת סכנת ההטעיה ומתן הפיצוי ההולם. איזון זה מוצא משענת גם בניסוחו של חוק העוולות, שכן השמטת הקש"ס והקלת הדרישה בכל הנוגע לסכנת ההטעיה מאפשרים הקלה זו, ומפיחים תקווה כי האיזון הראוי אכן יושג בפסיקה.

ניתן לסכם ולומר בבטחה, כי גניבת העין באכסנייתה החדשה תמשיך "ותפרנס" את בתי המשפט השונים, ותוסיף להיות מוזכרת פעמים רבות בכל הנוגע להלכות מסחר שאינן הוגנות.