חוקיות החלטת ממשלה על הקפאת בניה בהתנחלויות
א. מבוא ורקע עובדתי
1. הבנייה בהתנחלויות
1. מאז עברו שטחי יהודה, שומרון ועזה (להלן: "השטחים המוחזקים"), בשנת 1967, לשליטת מדינת ישראל, החלה התיישבות של יהודים אזרחי המדינה בשטחים אלו, ביישובים עירוניים ועירוניים למחצה, בהיאחזויות ואף בבתים בודדים ובקבוצות בתים (להלן: "התנחלויות").
2. נאמר מייד, כי טענות משפטיות כבדות משקל הועלו כלפי עצם חוקיותו של מפעל ההתיישבות בשטחים המוחזקים. למען יעילות ובהירות הדיון המשפטי, אנו נתייחס, בחלק הארי של חוות דעתנו זו, לעצם קיום ההתנחלויות כחוקי לכל דבר וענין, וזאת לצורך הדיון גופו בלבד. עם זאת, נתייחס בתמצית, לקראת סיום חוות הדעת, גם לשאלת חוקיות ההתנחלויות והשפעתה על הקושיות המתעוררות במסגרת חוות הדעת.
3. הבנייה בהתנחלויות, כמוה כבנייה בתוך מדינת ישראל, כרוכה באישורי רשויות התכנון ובתוכניות מתאר, וכפופה להוראות רבות מתחום חוקי הבנייה, בין שהן חלות באופן מפורש, בין שהוחלו מכח צווי המינהל האזרחי ובין שחלים באופן משתמע.
4. בנוסף, ממשלות ישראל, ברובן, עודדו את הבנייה בהתנחלויות באמצעים שונים, כלכליים במהותם. כך, ניתנו תמיכות והקלות לקבלנים, הוענקו פטורים ממס, תמיכות למתנחלים ועוד.
5. נציין, כי בין הממשלות שעודדו את הבנייה בהתנחלויות, היו גם כאלה בהנהגת מפלגת העבודה.
6. לצורך הקמת והרחבת ההתנחלויות חתמה המדינה על חוזים שונים ונתנה התחייבויות שונות לקבלנים ומתנחלים אשר חפצו לבנות או לרכוש דירות.
7. מעורבות המדינה בבנייה בהתנחלויות נושאת, אם כן, אופי כפול: הסדרה שלטונית של הבנייה ושל ההתיישבות בהתאם למדיניות הממשלה ולחוק, ומעורבות כלכלית כמזמין עבודה וכבעל הזכויות בקרקע.
2. תהליך השלום - שינוי מדיניות הממשלה
8. עם בחירת ממשלת אהוד ברק, במאי 1999, ובהצהרות שליוו את מסע הבחירות, התחוור כי מדיניות הממשלה עומדת להשתנות, בכל הנוגע לניהול יחסי החוץ של המדינה, ובמיוחד בחתירה להסכמי שלום עם סוריה ועם הרשות הפלשתינאית בשטחים המוחזקים.
9. דיווחים עיתונאיים אודות הסכמות או הבנות, שהושגו לכאורה בין ממשלת ישראל לבין הפלשתינאים או גופים מתווכים (וארצות הברית בראשם), לגבי צמצום הבנייה בהתנחלויות, מלמדים כי יש סיכוי סביר, שהחלטת ממשלה רשמית על הקפאת הבנייה בהתנחלויות תתכן בכל עת.
10. דומה שאין חולק, כי החלטה שכזו, אם תתקבל, תהווה חלק משינוי המדיניות הממשלתית בקשר לניהול יחסי החוץ של המדינה, לתפיסת הביטחון שלה וליחסה לאזרחים המתגוררים בשטחים המוחזקים.
11. שינוי מדיניות זה, יכול שבא על רקע אידיאולוגי, כפי שמתבקש להניח לאור ההצהרות המוקדמות שליוו את מסע הבחירות, ולאור דרכה של מפלגת השלטון דהיום, מפלגת העבודה, בשנים האחרונות.
12. שינוי מדיניות זה יכול גם שבא להתמודד עם נסיבות משתנות בישראל ומחוצה לה: שינוי סדרי עדיפויות כלכלי-חברתי המוביל להקצאת משאבי המדינה באופן שונה, התפתחויות בזירה הבינלאומית העולמית והמקומית, תנודות בשוק הנדל"ן ושינוי במגמות פיזור האוכלוסייה.
13. כך או כך, אידיאולוגיה או נסיבות, שינוי מדיניות - שינוי הוא. לאור האמור לעיל, אין לכאורה מקום לסתור את ההנחה כי קיומו של שינוי מדיניות כאמור מהווה את הרקע להחלטה על הקפאת הבנייה בהתנחלויות.
14. אכן, לא תהא זו הפעם הראשונה שממשלה בישראל מחליטה על הקפאת הבנייה בהתנחלויות. בחודש יולי 1992, בסמוך לאחר כינונה של ממשלת יצחק רבין ז"ל, הוחלט על הקפאה כמעט גורפת של תנופת הפיתוח בשטחים המוחזקים, לרבות בנייה בהתנחלויות ובניית כבישים עוקפים. ההחלטה דאז הבחינה בין שלבים שונים של השלמת הבנייה, מיקומה והיותה חלק אינטגרלי מהתנחלות קיימת.
15. כאז כן עתה, החלטה זו באה על רקע שינוי במדיניות החוץ של הממשלה, שאף מצאה את ביטויה, מאוחר יותר, בהסכמי "אוסלו".
16. כעניין שבעובדה נציין, כי בעקבות החלטת הממשלה דאז, הודיעו המתנחלים, בהנהגת מועצת יש"ע, כי בדעתם לתבוע את המדינה על הנזקים השונים שנגרמו להם, ואף נשלח מכתב התראה בעניין זה. למיטב ידיעתנו, לא הוגשו לבסוף תביעות כספיות או עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק.
17. באופן כללי נתבקשנו לחוות דעתנו לגבי ההיבטים שונים של החלטה להקפיא את הבנייה בשטחים המוחזקים, חוקיותה והשלכותיה על צדדים שלישיים.
18. אנו נתייחס להחלטה האמורה כאילו נתקבלה כבר, וכאילו תוכנה הוא להקפיא באופן גורף בנייה בהתנחלויות, לרבות בנייה חדשה והשלמות בנייה, ולעצור הליכי תכנון ואישור של בנייה מתוכננת.
19. החלטה כזו מעוררת, על פניה, מספר שאלות משנה:
1. מה מעמדם המשפטי של הסכמים אשר נחתמו לשם בניית והרחבת התנחלויות ואשר המדינה צד להם.
2. מה משמעות אי כיבודם של הסכמים אלו, כאשר משתנה מדיניות הממשלה.
3. האם שינוי המדיניות הנוכחי של הממשלה יכול להיחשב כשינוי לגיטימי לצורך השתחררות מן ההסכמים.
4. מהן זכויותיו של צד להסכם שהממשלה השתחררה ממנו כדין, רק על סמך שינוי מדיניות.
נדון בנושאים אלו כסדרם.
1. הדואליות הנורמטיבית ותחולתה בחוזי רשות
20. חוזה רשות הוא חוזה שאחד הצדדים לו הוא רשות ציבורית. חוזה רשות יכול שייצור יחסי עובד - מעביד, קבלן - מזמין, ספק - לקוח ועוד. טיב היחסים הנוצרים בחוזה אינו רלוונטי: החוזה הופך להיות "חוזה רשות" אך ורק מכוח זהות הצד המתקשר, דהיינו - רשות ציבורית. ובמקרה דנן, הרשות היא לא אחרת ממדינת ישראל אשר אף עליה חלים כללים זהים.
21. הרשות הציבורית, כידוע, כפופה לדיני המינהל הציבורי ומחויבת בהם, מחד; ההתקשרות החוזית בין הצדדים כפופה, מאידך, לדיני החוזים. כפיפות כפולה זו, הנובעת מתחולה מקבילה של דין אישי על אחד הצדדים (דיני המינהל הציבורי) ודין מטריאלי המגדיר את עצם הפעולה המשפטית (דיני החוזים), יוצרת "דואליות נורמטיבית":
"מצד דיני החוזים ניתן לראות חוזה רשות כחוזה מסוג מיוחד. מצד דיני המינהל ניתן לראות חוזה רשות כפעילות שלטונית מסוג מיוחד".
ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 639.
22. הדואליות הנורמטיבית פירושה, כהשקפתו של כב' הנשיא א. ברק, תחולה בכוח של שתי מערכות הדינים על הפעולה המשפטית של הרשות, ואף של גוף אזרחי בעת שהוא ממלא תפקיד ציבורי.
ראה:
· בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421.
· בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729.
· בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749.
· ע"א 3414/93 שמחה אוז נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196.
· ד. ברק-ארז, אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית, משפט וממשל א' (תשנ"ג), 275.
23. משמעות תחולתה של מערכת דינים כפולה היא כי על הרשות לנהוג בהתאם לדיני החוזים ובהתאם לדיני המינהל הציבורי גם יחד.
24. כך, הרשות חייבת לקיים את החוזים שכרתה, עליה לשאת ולתת עליהם ולקיים אותם בתום לב ובדרך מקובלת, ככל צד לכל חוזה.
· (וראה: ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין בע"מ, פ"ד מד(3) 769).
25. בנוסף, הרשות חייבת שלא להפלות בהתקשרויותיה החוזיות, עליה לערוך עסקאות בסבירות וללא שרירות, עליה לערוך מכרזים (מקום שחוק חובת מכרזים, תשנ"ב - 1992 מחייבה לעשות כן), ועוד כהנה וכהנה חובות מתחום המשפט הציבורי, שאינן חלות על גופים פרטיים המתקשרים ביניהם.
(וראה: ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441).
26. תחולתן המקבילה של שתי מערכות הדינים עלולה להוביל למקרים בהם תימצא סתירה בין חובתה של הרשות לפעול לטובת הציבור, או בהתאם לכללי המשפט המנהלי, לבין חובתה לקיים חוזה אותו כרתה.
27. מן הקונפליקט הבין-דיני, ובעקבות המשפט האמריקאי, צמחה בפסיקת בית המשפט העליון "הלכת ההשתחררות".
2. הלכת ההשתחררות מחוזי רשות
28. נקדים ונאמר, אין עוד חולק כיום, כי כפיפות הרשות הציבורית לדיני המינהל הציבורי גוברת על חובותיה החוזיות.
29. הבסיס המשפטי לכך הוא כפול – הן על בסיס פרשני והן על בסיס מהותי.
30. ניתוח מושכל של מערכות הדינים המקבילים מוביל לכאורה לפרשנות המעדיפה את דיני המינהל הציבורי על דיני החוזים, בהיותם מיוחדים לחוזי הרשות:
"זהו המקום לעורר את השאלה, מה יהא הדין במקרה של התנגשות בין שתי מערכות הדינים, האזרחית והציבורית, החלות במקביל, זו לצד זו, על חוזי הרשות? הפתרון המוצע להתנגשות מעין זו הוא פשוט ולפיו כללי המשפט הציבורי החלים על חוזי רשות הם lex specialis אשר דוחים - במקרים של התנגשות - את דין החוזים הכללי החל על חוזי רשות: lex specialis derogat lex generalis"
ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 646.
31. גם בדיקה מהותית העורכת איזון ראוי בעת קונפליקט בין האינטרסים, המוגנים על ידי כל מערכת דינים, תוביל להעדפת האינטרס של כלל הציבור על האינטרס של הנפגע הפרטי כתוצאה מביטול החוזה:
"מקום שהרשות השלטונית סוברת כי משיקולים של טובת הציבור ראוי להפעיל את סמכותה בהתעלם מעובדת קיומו של הסכם בעניין זה, עדיף השיקול של טובת הציבור על פני השיקול שהסכמים יש לקיים. העיקרון המרכזי בדיני חוזים של כיבוד הסכמים מפנה מקומו לעקרון דרך אי כבילת שיקול הדעת של רשויות הציבור ונבחרי הציבור; המחויבות לתפקיד גוברת במקרה זה על המחויבות להסכם".
ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים, כרך א' (1992), 358.
32. גישה נוספת היא זו הרואה בזכות ההשתחררות של הרשות תנאי מכללא, הקיים בכל חוזה שכורתת הרשות:
"אין בהתחייבות חוזית כדי לפטור את הרשות מקיום חובותיה על פי דין. בהתקשרותה עם הפרט, חייבת אמנם גם הרשות לכלכל את מעשיה באופן שיקוימו התחייבויותיה שהרי גם היא כפופה לעקרונות החוזיים הכלליים. באשר נושא התחייבויותיה החוזיות נוגע לתחום הפעלת סמכויותיה במישור המשפט הציבורי יתכן על כן ותיווצר סתירה בין החובה לקיים את החוזה לבין חובותיה של רשות ציבורית, כמבואר לעיל. אולם גם במקרה כגון זה - לא תוכל הרשות לפרוק מעצמה אחריותה ולקיים חוזה בו התחייבה לנהוג בניגוד לחובותיה כרשות (השווה בג"צ 341/80 , דוויק נ. בכר, מנהל שירותי הדואר (מחוז ירושלים), פד"י ל"ה(2) 197). מכל מקום, כאשר תוכן התחייבויותיהם ההדדיות של הרשות ושל הפרט אינו סותר הנחה זו עלינו לייחס לצדדים כוונה שלא להתחייב בחוזה באופן שיש בו כדי לשלול את שיקול הדעת של הרשות כמתחייב על פי הדין שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם להתקשר בחוזה תקף שאת הוראותיו ניתן לקיים ולאכוף".
ע"א 394/82 ישראל שמחה מייזלר נ' המועצה המקומית נשר, פ"ד לז(4) 42, 47-48.
33. וכך גם כב' הנשיא אולשן, בעניין מילר, בו עוד ידובר להלן:
"אם לפי החוק אין הרשות המבצעת רשאית להתחייב על כבילת ידיה בעניין שימוש בסמכותה בעתיד... הרי כל אדם מוחזק כיודע חוק ולכן יש לראות את ההלכה הנ"ל כתנאי, או כהסתייגות מכללא בתוך החוזה".
בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה, ואח', פ"ד טו, 1989.
34. הבסיס ההלכתי לזכותה של המדינה להשתחרר בחוזה, כמו גם גבולות הזכות והמבחנים ליישומה, מקורם בפסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין מילר, שם נקבע כי הרשות יכולה להשתחרר מהתחייבויותיה החוזיות כאשר:
"צרכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיומו ועם מילוי תנאיו".
בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה ואח', פ"ד טו, 1989.
35. ניתן, לפחות לדעת חלק מן העוסקים בסוגיה, למצוא גם בסיס חקיקתי להלכת ההשתחררות, בתוך חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 עצמו, במסגרת הדוקטרינה של "תקנת הציבור":
"סעיף 30 לחוק החוזים הקובע בטלות חוזה העומד בניגוד לתקנת הציבור, יחד עם סעיף 31 לחוק זה המקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב במקרה של בטלות כזו - מאפשרים לבסס את הלכת מילר בתחום דיני החוזים".
ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 660.
36. דומה כי לרעיון דומה כיוון בפרשת מילר כב' השופט (כתוארו אז) י. זוסמן באמרו:
"הרעיון כי יש וטובת הציבור דורשת שלא לבצע חוזה שנעשה הוא אוניברסלי, וחוזי המדינה אינם פטורים ממהותו".
בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה, ואח', פ"ד טו, 1989, 2004.
37. כדי להשתחרר מחוזה על הרשות להוכיח כי בפניה עמדו "צרכי ציבור חיוניים", ולא בכדי. אין מדובר בצרכי ציבור בעלמא, אלא בצרכים שחיוניותם לעניין עליו מופקדת הרשות, כנאמן הציבור, הנו חשוב עד כדי כך שהוא גובר על זכותו של הצד השני לחוזה לקיום החוזה.
"שיקול הדעת הסטטוטורי חייב לשרת לעולם את טובת הציבור, והוא חייב להישלט על ידי הרצון לקיים את טובת הכלל. מכאן גם כי במקרים קיצוניים וחיוניים, כאשר מתעורר ניגוד אינטרסים, גובר לעולם האינטרס הציבורי".
בג"צ 1523/90 עו"ד שלום לוי נ' ח"כ שמעון פרס ואח', פ"ד מד(2) 213.
38. על הרשות גם להעריך כי צרכי הציבור אכן עומדים בסתירה לחוזה, וכי לא ניתן ליישב בין השניים. להערכתנו, אף שהדבר טרם נתברר בפסיקת בית המשפט העליון, דרישת מיצוי האפשרות ליישב בין האינטרסים, קודם להכרעה ביניהם, תוביל להחלת המבחן החוקתי המקובל, לפיו צריכה להצטמצם הפגיעה בפרט, כך שלא תיווצר:
"פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש".
סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
39. אכן, ביטול חוזה מצד הרשות פוגע בצד השני לחוזה, פעמים רבות תוך פגיעה בקניינו או בחופש העיסוק שלו. פגיעה כזו היא לגיטימית אם היא נעשית לפי חוק; אם ערכיה הולמים את ערכי מדינת ישראל; אם היא נעשית לתכלית ראויה; אם היא אינה פוגעת במידה העולה על הנדרש.
40. דרישות "החוקיות", "ההולמות" והתכלית הראויה", מתגשמות ממילא בהנחה שהרשות אכן פעלה למען צרכי ציבור חיוניים, ובהתאם לדין המתיר לה להשתחרר מחוזה.
41. דרישת "המידתיות", יש בה, כביכול, כדי לצמצם עוד יותר את חופש התמרון של הרשות, באשר היא מטילה מבחן נוסף של סבירות מנהלית על אופן הביצוע בצד מבחן הסבירות הקלאסי של מטרת האקט המנהלי. הרשות אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה בטענה שהיא פועלת לתכלית ציבורית ולמען צרכי ציבור חיוניים בלבד, אלא עליה להראות, לכאורה, כי האמצעים בהם נקטה תואמים את המטרה שלשמה ננקטו, והאם אמצעים אלו הם הפחות פוגעים מבין האמצעים שעמדו לרשותה.
42. לסיכום, השתחררות הרשות מחוזה שכרתה היא אפשרית ולגיטימית, ואף מחויבת המציאות לעתים, אך על הרשות להקפיד ולוודא שההשתחררות אינה פוגעת יתר על המידה בצד השני לחוזה.
3. תהליך השלום - שינוי מדיניות לגיטימי ו"צרכי ציבור חיוניים"
43. האם יש בתהליך השלום ובשינוי מדיניות הממשלה בעקבותיו (ובעקבות חילופי הממשלה) משום שינוי מדיניות לגיטימי, והאם הוא מהווה צורך ציבורי חיוני? נדון בשאלות אלו כסדרן.
44. ניהול מדיניות החוץ והביטחון של המדינה נתפס כאחד התפקידים המרכזיים של הממשלה, אם לא המרכזי שבהם, ובמיוחד במדינה המצויה במצב מדיני-בטחוני בלתי יציב כמו ישראל. על כך יעידו, בין היתר, מעמדה הבכיר של מדיניות החוץ והביטחון במצעי המפלגות ובתעמולת הבחירות, יוקרתם של המשרדים הממשלתיים המופקדים על יישומה והשרים העומדים בראשם, חלקה בתקציב המדינה והעיסוק בה בתקשורת ובציבור.
45. עצם הוויכוח הלוהט בין חלקי הציבור בשאלות חוץ ובטחון, ובמיוחד באלו העוסקות בשטחים המוחזקים, יש בו כדי לשקף את לגיטימיות שינוי המדיניות בנושאים אלו. אכן, אם יש נושא העומד בראש סולם הלגיטימיות לשינוי מדיניות בישראל, הרי שמדובר בנושא זה.
46. יתר על כן, את לגיטימיות שינוי המדיניות ניתן למדוד לפי מידת החירות שנוטל בית המשפט הגבוה לצדק בהתערבותו בשאלות אלו. כידוע, בית המשפט נזהר מלהפעיל ביקורת שיפוטית בנושאים אלו, אלא במקרים קיצוניים בהם מעורבות זכויות אדם (השווה, לאחרונה, נושא העצורים המנהליים מלבנון).
47. לגיטימיות לשינוי מדיניות, קיימת, לכאורה, בנושא הקפאת הבנייה בהתנחלויות כנגזרת של תהליך השלום.
48. לאחר שהגענו למסקנה כי הממשלה רשאית לשנות את מדיניות ההתיישבות בשטחים המוחזקים, עלינו לבדוק האם השינוי משקף צורך ציבורי חיוני. שוב, דומה כי, בבואנו לשקול את צרכי הציבור וחיוניותם, אין מנוס מן המסקנה כי שיקולי הביטחון ויחסי החוץ של ישראל יש בהם כדי להוות "מסה קריטית", שמפניה נדחה כמעט כל שיקול אחר.
49. אכן, בית המשפט יבדוק היטב את חיוניותם של הצרכים, וכבר היו דברים מעולם כשבית המשפט העליון לא אישר את השתחררות המדינה מטעמים אלו.
(וראה: ע"א 250/88 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עיריית באר שבע, פ"ד מג(4) 488.)
50. אך זאת יש לדעת, כ"צרכי ציבור חיוניים" אושרו שאלות של רישוי עסקים, היתרי יבוא ויצוא, רישיונות תעופה, מיסוי כללי ועירוני, כלים פיננסיים, נושאי תכנון ובנייה, חקלאות, הסדרי טיעון פליליים ועוד כהנה וכהנה נושאים שעל הסדרתם מופקדות הרשויות השונות.
51. אכן, על כורחך נמצא אתה אומר, כי הקפאת הבנייה בהתנחלויות אשר תשפיע על בטחון מדינית ישראל היא, מקל וחומר, צורך ציבורי חיוני.
52. את דרישת "המידתיות" נראה כי החלטה כאמור ממלאת, שהרי אין דרך לעצור את הבנייה בהתנחלויות, אלא בהקפאתה בפועל. עם זאת, במאזן האינטרסים שעורכת הרשות, יתכן ויהא מקום להבדיל בין שלבים שונים של הבנייה, וזאת בעיקר באספקט הפיצויים לצד הנפגע מן ההשתחררות, כפי שיידון להלן.
53. ויודגש, אין באמור לעיל משום קביעת עמדה כלשהי בדבר נכונותו של הסדר מדיני כזה או אחר. הנקודה הארכימדית, המניעה את הכל, היא קביעת מדיניות ממשלתית מסוימת. בהינתן מדיניות כזו, לא יבדוק בית המשפט את נכונותה או את צדקתה. בית המשפט בחון יבחן את קוהרנטיות הגדרת צרכי הציבור אל מול המדיניות שהתוותה הממשלה.
54. לסיכום, דעתנו היא כי, לכאורה, שינוי מדיניות הממשלה בנוגע לשטחים המוחזקים הוא לגיטימי ונגזרים ממנו צרכי ציבור חיוניים אשר עשויים לכלול גם את הקפאת הבנייה בהתנחלויות.
4. זכויותיהם של צדדים שלישיים - אכיפה, פיצוי והשבה
55. משמעותה של השתחררות מן החוזה טרם הובררה כל צרכה, אך ברור כי היא "יצור כלאיים" הממוקם בין הפרת חוזה לבין ביטולו כדין:
"השתחררות הרשות מחוזה איננה ביטול חוזה, ואף איננה הפרת חוזה. יחד עם זאת, יש בה כדי להפקיע את החוזה. תוצאתה העיקרית של ההשתחררות היא שחרור הצדדים לקשר - הרשות והפרט - מהתחייבויותיהם ההדדיות לפי החוזה".
ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה (1995), 659.
56. נפקות שאלת מעמדה של השתחררות הרשות מחוזה היא בסעדים להם זכאי הפרט שהתקשר עם הרשות.
57. לו היה מדובר בביטול חוזה, הרי שבביטול חוזה קמה חובת השבה דו-צדדית. הא ותו לא. במקרה כזה, זכאי הפרט המתקשר עם הרשות בהחזר של מה שמסר למדינה במסגרת החוזה, ואילו המדינה זכאית להשבת מה ששילמה לו (בדרך כלל מדובר ביחסי מזמין - קבלן/ספק, ולכן התמורה היא בכסף).
58. לו היה מדובר בהפרת חוזה, הרי שלפרט קמות זכויות שונות לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970. תרופות אלו יכולות לכלול פיצויי ציפיות והסתמכות, בצד ההשבה.
59. במאמר מוסגר ייאמר כי תרופת האכיפה היא בעייתית לאור הוראתו של ס' 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח - 1958, המציב מחסום דיוני לקבלת סעד אכיפתי בפני זכותו המהותית של הפרט הנפגע לאכיפה מכוח דיני החוזים. נזכיר, כי יש העוקפים את ההסדר המגביל (ואליבא דרבים - אנכרוניסטי) באמצעות פסקי דין הצהרתיים.
60. כאשר מדובר בהשתחררות מחוזה, להבדיל מהפרתו, מובן שתרופת האכיפה היא בלתי אפשרית מניה וביה, שכן כל מטרתה של הרשות בהשתחררות היא למנוע את תוצאותיו המזיקות של קיום החוזה הלכה למעשה.
61. עם זאת, אין זה הוגן כי הפרט, המתקשר עם הרשות, ייצא וידיו על ראשו. בעת השתחררות הרשות מן החוזה מתגבשת לפרט, בצד הזכות להשבה, הנובעת מעצם ביטול היחסים החוזיים, גם זכות לפיצויים.
בטיבם של פיצויים אלה נדון מייד.
62. שאלה נוספת המתעוררת היא זכותם של צדדים שלישיים שאינם קשורים בחוזה, כלפי הרשות. כך, למשל, מתעוררת שאלת זכאותו לפיצויים של מי שקנה דירה בשכונה עתידית, ולאחר זמן מה התברר לו כי הוא עתיד להתגורר בשכונה בנויה באופן חלקי.
63. כדי שלצד שלישי כזה תקום זכות מכוח החוזה כנגד הרשות, עליו להוכיח כי מדובר בחוזה אשר אמור להקנות לו זכויות והוא חוזה לטובת צד שלישי. דומה כי אין חולק על כך שחוזי הרשות לבנייה ופיתוח בהתנחלויות הן חוזים שמטרתם להיטיב עם הציבור באופן כללי, כמוהם ככל אקט אחר של הרשות, שכל כולה פועלת כנאמן הציבור ולטובתו.
64. עם זאת, אין מדובר, לכאורה, בצד שלישי ספציפי, ונראה לנו כי הטענה לפיה על כל חוזי הרשות באשר הם, תחול הדוקטרינה של "חוזה לטובת צד שלישי", היא מרחיקת לכת ואינה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי הרחב.
65. אנו סבורים, כי מקום בו, במסגרת ההתקשרות החוזית וכחלק בלתי נפרד ממנה, נטלה הרשות על עצמה במפורש לדאוג לאינטרסים של צדדים שלישיים ספציפיים, הרי שגם לצדדים אלה תקום זכות לפיצוי, המקבילה לזכותם של הצדדים הישירים לחוזה, הנפגעים מן ההשתחררות.
5. מהות הפיצוי לצדדים שלישיים
66. כפי שכבר אמרנו לעיל, השתחררות המדינה מחוזה בעטיו של צורך ציבורי חיוני, מזכה את הצד הנפגע מן ההשתחררות בפיצוי. פיצוי זה אמור להיות מותאם לאופייה של ההשתחררות המנהלית כ"יצור כלאיים" שבין ביטול חוזה בהסכמה לבין הפרתו מצד הרשות.
67. כאשר מפר צד לחוזה את החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצויים שישוו את מצבו למצב בו היה נמצא אילולא הופר החוזה, דהיינו - פיצוי בגין מניעת רווחי החוזה. זהו אינטרס הציפיות.
68. כאשר מבוטל חוזה בהסכמה (או בשל פגם בכריתתו), אין הצד השני זכאי לפיצוי כלל ועיקר, למעט השבה בעין.
69. בדין הישראלי אין עדיין תשובה ברורה בשאלת הפיצוי הראוי בעת השתחררות מחוזה רשות, אך, לאור האמור לעיל, הובעו כבר דעות לפיהן יש להגביל את הפיצוי לאינטרס ההסתמכות של הנפגע מן ההשתחררות. הנפגע יהיה זכאי, אם כן, לפיצוי שיציב אותו במצב בו היה נמצא אילולא נכרת החוזה.
70. זו דעתה של פרופ' ג. שלו:
"... אפשר היה להניח, כי כאשר תתעורר השאלה למעשה, ילך בית המשפט שלנו בעקבות המשפט האמריקני - מכורתה של הלכת ההשתחררות בלבושה המקומי. במשפט האמריקני מזכים את המתקשר, במקרים של השתחררות הרשות מן החוזה, בפיצויים בהיקף מוגבל: חסרון כיס ולא מניעת רווח".
ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 659, והאסמכתאות שם.
71. בעקבות פרופ' שלו, זו גם, ככל הנראה, דעתו של בית המשפט העליון, מפי השופט ת. אור, אם כי הדבר טרם נדון לגופו של עניין:
"לאור קביעת בית המשפט כאמור, טוענת המדינה, שכל שעליה לפצות את המשיבות הנו במסגרת הוראות הפיצוי שבסעיף 50 לחוזה. ואפילו הייתה חייבת המדינה לפצות את המשיבות כשהלכת ההשתחררות חלה - אין המדובר בפיצויים הזהים לפיצויים המגיעים לצד נפגע, שהחוזה עמו הופר. אמנם, טרם הוכרע בפסיקה כיצד יקבעו הפיצויים ההולמים במקרה כזה. אך הנטייה הברורה היא, שאין מקום שהרשות תפצה את הפרט, שהרשות השתחררה מחוזה עמו, ב"פיצויים מלאים" (ר' בעניין זה בספרה של ג. שלו "דיני חוזים" בעמ' 665, בו היא מחווה דעתה שבתי המשפט ילכו בעקבות ההלכה האמריקאית לפיה הפיצויים יהיו בהיקף מוגבל: חסרון כיס ולא מניעת רווח; וכן ר' מסקנה דומה במאמרו של אסף פוזנר "חוק החוזים המינהלים - כורח המציאות" משפטים י"ב, בעמ' 506, ראה בעמ' 522-4; וכן בבג"צ 311/60 הנ"ל בעמ' 2005)".
ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין, פ"ד מד(3) 769, 773.
72. הנה כי כן, קבלנים אשר החלו את הבנייה, או עומדים בפני התחלת הבנייה בהתנחלויות, יהיו זכאים, לכאורה, להשבה בגין מה שהעבירו למדינה (ערבויות ביצוע, פיקדונות, אגרות וכו') וכן לפיצוי בגין הוצאות בעין שנגרמו להם (שכר עבודה, הכנת תוכניות, ציוד שנרכש ואין לו שימוש אחר וכו').
6. בשולי הדברים - המשפט הבינלאומי והבנייה בשטח כבוש
73. לא נוכל לחתום את חוות דעתנו מבלי להדגיש, כי רבים הם הסבורים שמפעל ההתיישבות היהודית בשטחים המוחזקים הוא בלתי חוקי מיסודו.
74. הדברים אף מצאו את ביטויים בפסק דינו המפורסם של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין דויקאת, שם פסל בית המשפט העליון את האישור להקמת ההתנחלות אלון מורה ליד שכם, תוך שהוא קובע כי התנחלות שלא הוקמה לצרכים צבאיים-ביטחוניים טהורים, אינה חוקית.
75. בית המשפט אף לא היה יכול לאשר כי ההתנחלות היהודית בשטחים המוחזקים אינה סותרת את אמנת ג'נבה, אך קבע כי העניין אינו שפיט:
"אף על פי כן, גם הפעם הזמין אותנו פרקליט המדינה לאשר לשלטונות כי גם מבחינת אמנת ג'נבה אין דופי במסירת הקרקע למתיישבים לצורך התנחלותם. לטענתו, אין הדבר נוגד את ההוראות ההומניטריות שבאמנה זו המקובלת גם על מדינת ישראל. כזכור המדובר כאן בסעיף 49(6) לאמנת ג'נבה האוסרת על המעצמה המחזיקה לגרש או להעביר חלקי אוכלוסייתה האזרחית שלה אל תוך שטח המוחזק. טעות היא לחשוב (כפי שקראתי לא מזמן באחד העיתונים) כי אמנת ג'נבה אינה חלה על יהודה והשומרון. היא חלה, אף כי, כאמור לעיל, אין היא "שפיטה" בבית משפט זה. גם לא הייתי אומר כי ההוראות "ההומניטריות" שבאמנה זו מתכוונות אך ורק להגנה על חיי אדם, בריאותו, חירותו או כבודו, ולא להגנה על רכוש. מי כמונו יודע ערכה של נחלה. אך השאלה, אם התנחלות מרצון היא בגדר האיסור של "העברת חלקי אוכלוסיה", כמשמעו בסעיף 49(6) לאמנת ג'נבה, אינה מן הקלות, וככל שידיעתנו משגת, טרם מצאה תשובה בפסיקה הבינלאומית. על כן מעדיף אני גם הפעם שלא להשיב על שאלה זו, מה גם שלאור המסקנה, שאליה הגעתי בעניין זה הן על פי המשפט הפנימי הן על פי המשפט הבינלאומי המנהלי (אמנת האג, סעיף 52), אין היא דורשת הכרעה. אך בל תתפרש הימנעותי זו כהסכמה לעמדת צד זה או צד זה מן הצדדים".
בג"צ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(1) 1, 25.
76. מאז פסק הדין בעניין דויקאת גדל היישוב היהודי בשטחים המוחזקים עד לאין שיעור והוא מונה עשרות יישובים ורבבות מתנחלים. לא נדע, אם כל אלה הוקמו מתוך צורך צבאי-בטחוני, כדרישת אמנת האג.
77. אכן, ספק אם יקום בית משפט ישראלי ביום מן הימים ויצהיר על אי חוקיות המפעל ההתיישבותי בשטחים המוחזקים. אך, וזאת יש לדעת, מומחי המשפט הבינלאומי בחו"ל תמימי דעים בסוגיה זו, ודעתם היא כי בהקמת ההתנחלויות, בהרחבתן ובבנייתן, מפרה ישראל את כללי המשפט הבינלאומי.
78. אם נכון הדבר, הרי שמתייתר הצורך בדיון לגבי זכותה של המדינה להשתחרר מחוזים שחתמה לגבי פיתוח ובניית ההתנחלויות, וזאת על רקע אי חוקיותן.
79. לאור כל האמור לעיל, נראה כי רשאית המדינה, על רשויותיה השונות, להשתחרר מחוזים שחתמה באשר לפיתוח ובניית התנחלויות בשטחים המוחזקים.
80. לכאורה, קיים צורך ציבורי חיוני בהקפאת הבנייה בהתנחלויות, צורך המותנה בהחלטת הממשלה, להלכה ולמעשה, כי תהליך השלום דורש הקפאה כאמור.
81. תוצאות הקפאת הבנייה יכללו, ככל הנראה, פיצויים לקבלנים, ספקים, וצדדים אחרים לחוזים, וכן צדדים שלישיים מסוימים המוטבים במפורש בחוזים שהמדינה צד להם.
82. הפיצוי צפוי לכלול את כיסוי הוצאות הצדדים הנפגעים מן ההשתחררות, וכן השבה בעין או בשווי של תמורה שנמסרו למדינה לפי החוזה.