חוקיות החלטת ממשלה על הקפאת בניה בהתנחלויות

א. מבוא ורקע עובדתי

1. הבנייה בהתנחלויות

1.                  מאז עברו שטחי יהודה, שומרון ועזה (להלן: "השטחים המוחזקים"), בשנת 1967, לשליטת מדינת ישראל, החלה התיישבות של יהודים אזרחי המדינה בשטחים אלו, ביישובים עירוניים ועירוניים למחצה, בהיאחזויות ואף בבתים בודדים ובקבוצות בתים (להלן: "התנחלויות").

2.                  נאמר מייד, כי טענות משפטיות כבדות משקל הועלו כלפי עצם חוקיותו של מפעל ההתיישבות בשטחים המוחזקים. למען יעילות ובהירות הדיון המשפטי, אנו נתייחס, בחלק הארי של חוות דעתנו זו, לעצם קיום ההתנחלויות כחוקי לכל דבר וענין, וזאת לצורך הדיון גופו בלבד. עם זאת, נתייחס בתמצית, לקראת סיום חוות הדעת, גם לשאלת חוקיות ההתנחלויות והשפעתה על הקושיות המתעוררות במסגרת חוות הדעת.

3.                  הבנייה בהתנחלויות, כמוה כבנייה בתוך מדינת ישראל, כרוכה באישורי רשויות התכנון ובתוכניות מתאר, וכפופה להוראות רבות מתחום חוקי הבנייה, בין שהן חלות באופן מפורש, בין שהוחלו מכח צווי המינהל האזרחי ובין שחלים באופן משתמע.

4.                  בנוסף, ממשלות ישראל, ברובן, עודדו את הבנייה בהתנחלויות באמצעים שונים, כלכליים במהותם. כך, ניתנו תמיכות והקלות לקבלנים, הוענקו פטורים ממס, תמיכות למתנחלים ועוד.

5.                  נציין, כי בין הממשלות שעודדו את הבנייה בהתנחלויות, היו גם כאלה בהנהגת מפלגת העבודה.

6.                  לצורך הקמת והרחבת ההתנחלויות חתמה המדינה על חוזים שונים ונתנה התחייבויות שונות לקבלנים ומתנחלים אשר חפצו לבנות או לרכוש דירות.

7.                  מעורבות המדינה בבנייה בהתנחלויות נושאת, אם כן, אופי כפול: הסדרה שלטונית של הבנייה ושל ההתיישבות בהתאם למדיניות הממשלה ולחוק, ומעורבות כלכלית כמזמין עבודה וכבעל הזכויות בקרקע.

            2. תהליך השלום - שינוי מדיניות הממשלה

8.                  עם בחירת ממשלת אהוד ברק, במאי 1999, ובהצהרות שליוו את מסע הבחירות, התחוור כי מדיניות הממשלה עומדת להשתנות, בכל הנוגע לניהול יחסי החוץ של המדינה, ובמיוחד בחתירה להסכמי שלום עם סוריה ועם הרשות הפלשתינאית בשטחים המוחזקים.

9.                  דיווחים עיתונאיים אודות הסכמות או הבנות, שהושגו לכאורה בין ממשלת ישראל לבין הפלשתינאים או גופים מתווכים (וארצות הברית בראשם), לגבי צמצום הבנייה בהתנחלויות, מלמדים כי יש סיכוי סביר, שהחלטת ממשלה רשמית על הקפאת הבנייה בהתנחלויות תתכן בכל עת.

10.             דומה שאין חולק, כי החלטה שכזו, אם תתקבל, תהווה חלק משינוי המדיניות הממשלתית בקשר לניהול יחסי החוץ של המדינה, לתפיסת הביטחון שלה וליחסה לאזרחים המתגוררים בשטחים המוחזקים.

11.             שינוי מדיניות זה, יכול שבא על רקע אידיאולוגי, כפי שמתבקש להניח לאור ההצהרות המוקדמות שליוו את מסע הבחירות, ולאור דרכה של מפלגת השלטון דהיום, מפלגת העבודה, בשנים האחרונות.

12.             שינוי מדיניות זה יכול גם שבא להתמודד עם נסיבות משתנות בישראל ומחוצה לה: שינוי סדרי עדיפויות כלכלי-חברתי המוביל להקצאת משאבי המדינה באופן שונה, התפתחויות בזירה הבינלאומית העולמית והמקומית, תנודות בשוק הנדל"ן ושינוי במגמות פיזור האוכלוסייה.

13.             כך או כך, אידיאולוגיה או נסיבות, שינוי מדיניות - שינוי הוא. לאור האמור לעיל, אין לכאורה מקום לסתור את ההנחה כי קיומו של שינוי מדיניות כאמור מהווה את הרקע להחלטה על הקפאת הבנייה בהתנחלויות.

14.             אכן, לא תהא זו הפעם הראשונה שממשלה בישראל מחליטה על הקפאת הבנייה בהתנחלויות. בחודש יולי 1992, בסמוך לאחר כינונה של ממשלת יצחק רבין ז"ל, הוחלט על הקפאה כמעט גורפת של תנופת הפיתוח בשטחים המוחזקים, לרבות בנייה בהתנחלויות ובניית כבישים עוקפים. ההחלטה דאז הבחינה בין שלבים שונים של השלמת הבנייה, מיקומה והיותה חלק אינטגרלי מהתנחלות קיימת.

15.             כאז כן עתה, החלטה זו באה על רקע שינוי במדיניות החוץ של הממשלה, שאף מצאה את ביטויה, מאוחר יותר, בהסכמי "אוסלו".

16.             כעניין שבעובדה נציין, כי בעקבות החלטת הממשלה דאז, הודיעו המתנחלים, בהנהגת מועצת יש"ע, כי בדעתם לתבוע את המדינה על הנזקים השונים שנגרמו להם, ואף נשלח מכתב התראה בעניין זה. למיטב ידיעתנו, לא הוגשו לבסוף תביעות כספיות או עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק.

ב. השאלות שבבסיס חוות הדעת

17.             באופן כללי נתבקשנו לחוות דעתנו לגבי ההיבטים שונים של החלטה להקפיא את הבנייה בשטחים המוחזקים, חוקיותה והשלכותיה על צדדים שלישיים.

18.             אנו נתייחס להחלטה האמורה כאילו נתקבלה כבר, וכאילו תוכנה הוא להקפיא באופן גורף בנייה בהתנחלויות, לרבות בנייה חדשה והשלמות בנייה, ולעצור הליכי תכנון ואישור של בנייה מתוכננת.

19.             החלטה כזו מעוררת, על פניה, מספר שאלות משנה:

1.      מה מעמדם המשפטי של הסכמים אשר נחתמו לשם בניית והרחבת התנחלויות ואשר המדינה צד להם.

2.      מה משמעות אי כיבודם של הסכמים אלו, כאשר משתנה מדיניות הממשלה.

3.      האם שינוי המדיניות הנוכחי של הממשלה יכול להיחשב כשינוי לגיטימי לצורך השתחררות מן ההסכמים.

4.      מהן זכויותיו של צד להסכם שהממשלה השתחררה ממנו כדין, רק על סמך שינוי מדיניות.

נדון בנושאים אלו כסדרם.

ג. המסגרת הנורמטיבית

            1. הדואליות הנורמטיבית ותחולתה בחוזי רשות

20.             חוזה רשות הוא חוזה שאחד הצדדים לו הוא רשות ציבורית. חוזה רשות יכול שייצור יחסי עובד - מעביד, קבלן - מזמין, ספק - לקוח ועוד. טיב היחסים הנוצרים בחוזה אינו רלוונטי: החוזה הופך להיות "חוזה רשות" אך ורק מכוח זהות הצד המתקשר, דהיינו - רשות ציבורית. ובמקרה דנן, הרשות היא לא אחרת ממדינת ישראל אשר אף עליה חלים כללים זהים.

21.             הרשות הציבורית, כידוע, כפופה לדיני המינהל הציבורי ומחויבת בהם, מחד; ההתקשרות החוזית בין הצדדים כפופה, מאידך, לדיני החוזים. כפיפות כפולה זו, הנובעת מתחולה מקבילה של דין אישי על אחד הצדדים (דיני המינהל הציבורי) ודין מטריאלי המגדיר את עצם הפעולה המשפטית (דיני החוזים), יוצרת "דואליות נורמטיבית":

"מצד דיני החוזים ניתן לראות חוזה רשות כחוזה מסוג מיוחד. מצד דיני המינהל ניתן לראות חוזה רשות כפעילות שלטונית מסוג מיוחד".

ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 639.

22.             הדואליות הנורמטיבית פירושה, כהשקפתו של כב' הנשיא א. ברק, תחולה בכוח של שתי מערכות הדינים על הפעולה המשפטית של הרשות, ואף של גוף אזרחי בעת שהוא ממלא תפקיד ציבורי.

ראה:

·        בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421.

·        בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729.

·        בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749.

·        ע"א 3414/93 שמחה אוז נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196.

·        ד. ברק-ארז, אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית, משפט וממשל א' (תשנ"ג), 275.

23.             משמעות תחולתה של מערכת דינים כפולה היא כי על הרשות לנהוג בהתאם לדיני החוזים ובהתאם לדיני המינהל הציבורי גם יחד.

24.             כך, הרשות חייבת לקיים את החוזים שכרתה, עליה לשאת ולתת עליהם ולקיים אותם בתום לב ובדרך מקובלת, ככל צד לכל חוזה.

·        (וראה: ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין בע"מ, פ"ד מד(3) 769).

25.             בנוסף, הרשות חייבת שלא להפלות בהתקשרויותיה החוזיות, עליה לערוך עסקאות בסבירות וללא שרירות, עליה לערוך מכרזים (מקום שחוק חובת מכרזים, תשנ"ב - 1992 מחייבה לעשות כן), ועוד כהנה וכהנה חובות מתחום המשפט הציבורי, שאינן חלות על גופים פרטיים המתקשרים ביניהם.

(וראה: ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441).

26.             תחולתן המקבילה של שתי מערכות הדינים עלולה להוביל למקרים בהם תימצא סתירה בין חובתה של הרשות לפעול לטובת הציבור, או בהתאם לכללי המשפט המנהלי, לבין חובתה לקיים חוזה אותו כרתה.

27.             מן הקונפליקט הבין-דיני, ובעקבות המשפט האמריקאי, צמחה בפסיקת בית המשפט העליון "הלכת ההשתחררות".

            2. הלכת ההשתחררות מחוזי רשות

28.             נקדים ונאמר, אין עוד חולק כיום, כי כפיפות הרשות הציבורית לדיני המינהל הציבורי גוברת על חובותיה החוזיות.

29.             הבסיס המשפטי לכך הוא כפול – הן על בסיס פרשני והן על בסיס מהותי.

30.             ניתוח מושכל של מערכות הדינים המקבילים מוביל לכאורה לפרשנות המעדיפה את דיני המינהל הציבורי על דיני החוזים, בהיותם מיוחדים לחוזי הרשות:

"זהו המקום לעורר את השאלה, מה יהא הדין במקרה של התנגשות בין שתי מערכות הדינים, האזרחית והציבורית, החלות במקביל, זו לצד זו, על חוזי הרשות? הפתרון המוצע להתנגשות מעין זו הוא פשוט ולפיו כללי המשפט הציבורי החלים על חוזי רשות הם lex specialis אשר דוחים - במקרים של התנגשות - את דין החוזים הכללי החל על חוזי רשות:      lex specialis derogat lex generalis"

ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 646.

31.             גם בדיקה מהותית העורכת איזון ראוי בעת קונפליקט בין האינטרסים, המוגנים על ידי כל מערכת דינים, תוביל להעדפת האינטרס של כלל הציבור על האינטרס של הנפגע הפרטי כתוצאה מביטול החוזה:

"מקום שהרשות השלטונית סוברת כי משיקולים של טובת הציבור ראוי להפעיל את סמכותה בהתעלם מעובדת קיומו של הסכם בעניין זה, עדיף השיקול של טובת הציבור על פני השיקול שהסכמים יש לקיים. העיקרון המרכזי בדיני חוזים של כיבוד הסכמים מפנה מקומו לעקרון דרך אי כבילת שיקול הדעת של רשויות הציבור ונבחרי הציבור; המחויבות לתפקיד גוברת במקרה זה על המחויבות להסכם".

ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים, כרך א' (1992), 358.

32.             גישה נוספת היא זו הרואה בזכות ההשתחררות של הרשות תנאי מכללא, הקיים בכל חוזה שכורתת הרשות:

"אין בהתחייבות חוזית כדי לפטור את הרשות מקיום חובותיה על פי דין. בהתקשרותה עם הפרט, חייבת אמנם גם הרשות לכלכל את מעשיה באופן שיקוימו התחייבויותיה שהרי גם היא כפופה לעקרונות החוזיים הכלליים. באשר נושא התחייבויותיה החוזיות נוגע לתחום הפעלת סמכויותיה במישור המשפט הציבורי יתכן על כן ותיווצר סתירה בין החובה לקיים את החוזה לבין חובותיה של רשות ציבורית, כמבואר לעיל. אולם גם במקרה כגון זה - לא תוכל הרשות לפרוק מעצמה אחריותה ולקיים חוזה בו התחייבה לנהוג בניגוד לחובותיה כרשות (השווה בג"צ 341/80 , דוויק נ. בכר, מנהל שירותי הדואר (מחוז ירושלים), פד"י ל"ה(2) 197). מכל מקום, כאשר תוכן התחייבויותיהם ההדדיות של הרשות ושל הפרט אינו סותר הנחה זו עלינו לייחס לצדדים כוונה שלא להתחייב בחוזה באופן שיש בו כדי לשלול את שיקול הדעת של הרשות כמתחייב על פי הדין שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם להתקשר בחוזה תקף שאת הוראותיו ניתן לקיים ולאכוף".

ע"א 394/82 ישראל שמחה מייזלר נ' המועצה המקומית נשר, פ"ד לז(4) 42, 47-48.

33.             וכך גם כב' הנשיא אולשן, בעניין מילר, בו עוד ידובר להלן:

"אם לפי החוק אין הרשות המבצעת רשאית להתחייב על כבילת ידיה בעניין שימוש בסמכותה בעתיד... הרי כל אדם מוחזק כיודע חוק ולכן יש לראות את ההלכה הנ"ל כתנאי, או כהסתייגות מכללא בתוך החוזה".

בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה, ואח', פ"ד טו, 1989.

34.             הבסיס ההלכתי לזכותה של המדינה להשתחרר בחוזה, כמו גם גבולות הזכות והמבחנים ליישומה, מקורם בפסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין מילר, שם נקבע כי הרשות יכולה להשתחרר מהתחייבויותיה החוזיות כאשר:

"צרכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיומו ועם מילוי תנאיו".

בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה ואח', פ"ד טו, 1989.

35.             ניתן, לפחות לדעת חלק מן העוסקים בסוגיה, למצוא גם בסיס חקיקתי להלכת ההשתחררות, בתוך חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 עצמו, במסגרת הדוקטרינה של "תקנת הציבור":

"סעיף 30 לחוק החוזים הקובע בטלות חוזה העומד בניגוד לתקנת הציבור, יחד עם סעיף 31 לחוק זה המקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב במקרה של בטלות כזו - מאפשרים לבסס את הלכת מילר בתחום דיני החוזים".

ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה (1995), 660.

36.             דומה כי לרעיון דומה כיוון בפרשת מילר כב' השופט (כתוארו אז) י. זוסמן באמרו:

"הרעיון כי יש וטובת הציבור דורשת שלא לבצע חוזה שנעשה הוא אוניברסלי, וחוזי המדינה אינם פטורים ממהותו".

בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נגד שר התחבורה, ואח', פ"ד טו, 1989, 2004.

37.             כדי להשתחרר מחוזה על הרשות להוכיח כי בפניה עמדו "צרכי ציבור חיוניים", ולא בכדי. אין מדובר בצרכי ציבור בעלמא, אלא בצרכים שחיוניותם לעניין עליו מופקדת הרשות, כנאמן הציבור, הנו חשוב עד כדי כך שהוא גובר על זכותו של הצד השני לחוזה לקיום החוזה.

"שיקול הדעת הסטטוטורי חייב לשרת לעולם את טובת הציבור, והוא חייב להישלט על ידי הרצון לקיים את טובת הכלל. מכאן גם כי במקרים קיצוניים וחיוניים, כאשר מתעורר ניגוד אינטרסים, גובר לעולם האינטרס הציבורי".

בג"צ 1523/90 עו"ד שלום לוי נ' ח"כ שמעון פרס ואח', פ"ד מד(2) 213.

38.             על הרשות גם להעריך כי צרכי הציבור אכן עומדים בסתירה לחוזה, וכי לא ניתן ליישב בין השניים. להערכתנו, אף שהדבר טרם נתברר בפסיקת בית המשפט העליון, דרישת מיצוי האפשרות ליישב בין האינטרסים, קודם להכרעה ביניהם, תוביל להחלת המבחן החוקתי המקובל, לפיו צריכה להצטמצם הפגיעה בפרט, כך שלא תיווצר:

"פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש".

סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

39.             אכן, ביטול חוזה מצד הרשות פוגע בצד השני לחוזה, פעמים רבות תוך פגיעה בקניינו או בחופש העיסוק שלו. פגיעה כזו היא לגיטימית אם היא נעשית לפי חוק; אם ערכיה הולמים את ערכי מדינת ישראל; אם היא נעשית לתכלית ראויה; אם היא אינה פוגעת במידה העולה על הנדרש.

40.             דרישות "החוקיות", "ההולמות" והתכלית הראויה", מתגשמות ממילא בהנחה שהרשות אכן פעלה למען צרכי ציבור חיוניים, ובהתאם לדין המתיר לה להשתחרר מחוזה.

41.             דרישת "המידתיות", יש בה, כביכול, כדי לצמצם עוד יותר את חופש התמרון של הרשות, באשר היא מטילה מבחן נוסף של סבירות מנהלית על אופן הביצוע בצד מבחן הסבירות הקלאסי של מטרת האקט המנהלי. הרשות אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה בטענה שהיא פועלת לתכלית ציבורית ולמען צרכי ציבור חיוניים בלבד, אלא עליה להראות, לכאורה, כי האמצעים בהם נקטה תואמים את המטרה שלשמה ננקטו, והאם אמצעים אלו הם הפחות פוגעים מבין האמצעים שעמדו לרשותה.

42.             לסיכום, השתחררות הרשות מחוזה שכרתה היא אפשרית ולגיטימית, ואף מחויבת המציאות לעתים, אך על הרשות להקפיד ולוודא שההשתחררות אינה פוגעת יתר על המידה בצד השני לחוזה.

            3. תהליך השלום - שינוי מדיניות לגיטימי ו"צרכי ציבור חיוניים"

43.             האם יש בתהליך השלום ובשינוי מדיניות הממשלה בעקבותיו (ובעקבות חילופי הממשלה) משום שינוי מדיניות לגיטימי, והאם הוא מהווה צורך ציבורי חיוני? נדון בשאלות אלו כסדרן.

44.             ניהול מדיניות החוץ והביטחון של המדינה נתפס  כאחד התפקידים המרכזיים של הממשלה, אם לא המרכזי שבהם, ובמיוחד במדינה המצויה במצב מדיני-בטחוני בלתי יציב כמו ישראל. על כך יעידו, בין היתר, מעמדה הבכיר של מדיניות החוץ והביטחון במצעי המפלגות ובתעמולת הבחירות, יוקרתם של המשרדים הממשלתיים המופקדים על יישומה והשרים העומדים בראשם, חלקה בתקציב המדינה והעיסוק בה בתקשורת ובציבור.

45.             עצם הוויכוח הלוהט בין חלקי הציבור בשאלות חוץ ובטחון, ובמיוחד באלו העוסקות בשטחים המוחזקים, יש בו כדי לשקף את לגיטימיות שינוי המדיניות בנושאים אלו. אכן, אם יש נושא העומד בראש סולם הלגיטימיות לשינוי מדיניות בישראל, הרי שמדובר בנושא זה.

46.             יתר על כן, את לגיטימיות שינוי המדיניות ניתן למדוד לפי מידת החירות שנוטל בית המשפט הגבוה לצדק בהתערבותו בשאלות אלו. כידוע, בית המשפט נזהר מלהפעיל ביקורת שיפוטית בנושאים אלו, אלא במקרים קיצוניים בהם מעורבות זכויות אדם (השווה, לאחרונה, נושא העצורים המנהליים מלבנון).

47.             לגיטימיות לשינוי מדיניות, קיימת, לכאורה, בנושא הקפאת הבנייה בהתנחלויות כנגזרת של תהליך השלום.

48.             לאחר שהגענו למסקנה כי הממשלה רשאית לשנות את מדיניות ההתיישבות בשטחים המוחזקים, עלינו לבדוק האם השינוי משקף צורך ציבורי חיוני. שוב, דומה כי, בבואנו לשקול את צרכי הציבור וחיוניותם, אין מנוס מן המסקנה כי שיקולי הביטחון ויחסי החוץ של ישראל יש בהם כדי להוות "מסה קריטית", שמפניה נדחה כמעט כל שיקול אחר.

49.             אכן, בית המשפט יבדוק היטב את חיוניותם של הצרכים, וכבר היו דברים מעולם כשבית המשפט העליון לא אישר את השתחררות המדינה מטעמים אלו.

 (וראה: ע"א 250/88 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עיריית באר שבע, פ"ד מג(4) 488.)

50.             אך זאת יש לדעת, כ"צרכי ציבור חיוניים" אושרו שאלות של רישוי עסקים, היתרי יבוא ויצוא, רישיונות תעופה, מיסוי כללי ועירוני, כלים פיננסיים, נושאי תכנון ובנייה, חקלאות, הסדרי טיעון פליליים ועוד כהנה וכהנה נושאים שעל הסדרתם מופקדות הרשויות השונות.

51.             אכן, על כורחך נמצא אתה אומר, כי הקפאת הבנייה בהתנחלויות אשר תשפיע על בטחון מדינית ישראל היא, מקל וחומר, צורך ציבורי חיוני.

52.             את דרישת "המידתיות" נראה כי החלטה כאמור ממלאת, שהרי אין דרך לעצור את הבנייה בהתנחלויות, אלא בהקפאתה בפועל. עם זאת, במאזן האינטרסים שעורכת הרשות, יתכן ויהא מקום להבדיל בין שלבים שונים של הבנייה, וזאת בעיקר באספקט הפיצויים לצד הנפגע מן ההשתחררות, כפי שיידון להלן.

53.             ויודגש, אין באמור לעיל משום קביעת עמדה כלשהי בדבר נכונותו של הסדר מדיני כזה או אחר. הנקודה הארכימדית, המניעה את הכל, היא קביעת מדיניות ממשלתית מסוימת. בהינתן מדיניות כזו, לא יבדוק בית המשפט את נכונותה או את צדקתה. בית המשפט בחון יבחן את קוהרנטיות הגדרת צרכי הציבור אל מול המדיניות שהתוותה הממשלה.

54.             לסיכום, דעתנו היא כי, לכאורה, שינוי מדיניות הממשלה בנוגע לשטחים המוחזקים הוא לגיטימי ונגזרים ממנו צרכי ציבור חיוניים אשר עשויים לכלול גם את הקפאת הבנייה בהתנחלויות.

4.  זכויותיהם של צדדים שלישיים - אכיפה, פיצוי והשבה

55.             משמעותה של השתחררות מן החוזה טרם הובררה כל צרכה, אך ברור כי היא "יצור כלאיים" הממוקם בין הפרת חוזה לבין ביטולו כדין:

"השתחררות הרשות מחוזה איננה ביטול חוזה, ואף איננה הפרת חוזה. יחד עם זאת, יש בה כדי להפקיע את החוזה. תוצאתה העיקרית של ההשתחררות היא שחרור הצדדים לקשר - הרשות והפרט - מהתחייבויותיהם ההדדיות לפי החוזה".

ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה (1995), 659.

56.             נפקות שאלת מעמדה של השתחררות הרשות מחוזה היא בסעדים להם זכאי הפרט שהתקשר עם הרשות.

57.             לו היה מדובר בביטול חוזה, הרי שבביטול חוזה קמה חובת השבה דו-צדדית. הא ותו לא. במקרה כזה, זכאי הפרט המתקשר עם הרשות בהחזר של מה שמסר למדינה במסגרת החוזה, ואילו המדינה זכאית להשבת מה ששילמה לו (בדרך כלל מדובר ביחסי מזמין - קבלן/ספק, ולכן התמורה היא בכסף).

58.             לו היה מדובר בהפרת חוזה, הרי שלפרט קמות זכויות שונות לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970. תרופות אלו יכולות לכלול פיצויי ציפיות והסתמכות, בצד ההשבה.

59.             במאמר מוסגר ייאמר כי תרופת האכיפה היא בעייתית לאור הוראתו של ס' 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח - 1958, המציב מחסום