מבוא

הקשר בין הזכויות החברתיות בכלל והזכות לחינוך בפרט ליישום מטרותיה של מדינת רווחה, הוא נושא שכולו ערכי. למרות שניתן לאמוד נתונים ברמה שהינה כביכול אובייקטיבית, כל העיסוק הן בזכויות אדם והן במדיניות רווחה הוא עיסוק המונע אידיאולוגית ומתוך תפיסת עולם ברורה. אם איננו מוסיפים את המימד הערכי לדיון, הוא הופך להיות חסר משמעות ואפילו מסוכן. הדיון במדיניות רווחה והן ביישום של הזכות האוניברסלית לחינוך חייב להיות בקונטקסט של הווייתה החברתית, התרבותית והפוליטית של הקהילה בה אנו דנים. 

הנחת היסוד שלי הוא כי הן זכויות האדם והן מדינת רווחה מנסות לבצע שינוי יסודי בהוויה האנושית המודרנית והוא להוריד את תוית המחיר, או את כח הקנייה משירותים ותנאים הנראים לשתי תפיסות אלו כחיוניים לקיום האנושי. שתי תפיסות העולם יוצרות גישה אוניברסלית והכרעה ברורה לגבי המחוייבות החברתית של המדינה לאדם ולאזרח והכרעה זו היא כי האדם וצרכיו וסביבתו אינם מוצרים אשר ניתן לסחור בהם, אלא תנאים בסיסיים ליכולתה לכתוב את סיפור חייה.

בעבודה זה אני אטען כי ללא יישום הזכות לחינוך בצורתה המקיפה ביותר תוך התייחסות למימד החברתי שלה, מדינת הרווחה אינה יכולה להגשים את מטרותיה. בהקשר זה אראה שהזכות לחינוך בישראל מיושמת כיום בצורה של זכאות, מאחר והיא אינה מוכרת משפטית כזכות חוקתית ומכיוון שהגורם היחיד האמון על יישומה הוא הרשות המבצעת. למעמד המשפטי הבעייתי של הזכות לחינוך  יש השלכות קשות על יכולתה של מדינת הרווחה לבצע את  חלוקת המשאבים מחדש ולממש את זכויות האדם והאזרח כולן, אלו המוגדרות כזכויות חברתיות ואלו המוגדרות כזכויות אזרחיות.

בהקשר זה, אנסה להראות את חשיבות השיח המשפטי בנושא הזכות לחינוך, כתהליך היוצר  מעבר במדינת רווחה מזכאות לזכות, באמצעות מעבר משיח מנהלי לשיח חוקתי. זאת כדי לתאר הן את צרכה של מדינת הרווחה במתן לגיטימציה לזכות לחינוך להגשמת מטרותיה והן כדי להגדיר הגדרה מדוייקת את ההבדל בין זכות אדם לשירות או מוצר חברתי  המשתקף בתפיסת ה"זכאות".

מבנה מתודולוגי

נאלצתי לבדוק נושאים הקשורים במדיניות רווחה ע''פ המודל המערבי, הוובריאני שלה, שלי לפחות אין ספק שאינו מתאים כמודל מוגמר לישראל כיום תרבותית או חברתית, הן עקב צורת הדמוקרטיה הישראלית, הפערים החברתיים והכלכליים בה והיותה מדינה יהודית, הנמצאת במזרח התיכון.

אגדיר תחילה את מטרותיה של מדינת הרווחה ואח''כ אדון בגישות השונות לניתוח של זכויות אדם בקונטקס של מדינת הרווחה המודרנית ואציג בקיצור נמרץ את הפולמוס האידיאולוגי בין הגישה הליברלית לגישות הקהילתניות.

לצורך הדיון בזכות לחינוך האוניברסלית, אגדיר תחילה את המדדים לבחינתה של זכות אדם ואנסה להעלות את הבעיות של הזכות לחינוך במסגרת פרמטרים אלו.

 לאחר מכן אנסה להראות, כיצד מימושן של הזכויות המוגדרות כזכויות אזרחיות ופוליטיות מותנה באופן מובהק בקיומה של זכות לחינוך חיובית או אקטיבית דרך הדיון בפסיקה בארה''ב סביב קיומה או אי קיומה של הזכות לחינוך במשפט החוקתי האמריקני.

משם אעבור לדיון במעבר מהשיח המנהלי לשיח המשפטי בין זכאות לזכות, ומתן הלגיטימציה במדינת הרווחה לזכויות החברתיות, ואעלה חלק מהבעיות במעבר זה.

אתעכב על הבעיות ביישומה של הזכות לחינוך ברמה הבינ''ל והמעבר בכיוון ההפוך, משיח של זכויות לשיח של זכאות.

לבסוף אגיע לניתוח הזכות לחינוך בישראל ע''פ פס''ד גילת ולאור טענת המעבר מזכאות לזכות.

אסיים בסקירה קצרה של הזכות להשכלה גבוהה בישראל, מתוך ניסיון להראות הן את הבעיותיות בזכות לחינוך בהגדרתה הבינלאומית ואת הפגיעה במטרות מדינת הרווחה כתוצאה של אי יישומה.

רציונל מדינת הרווחה

הנחת היסוד של מדינת הרווחה הינה בעצם חלוקה מחדש של משאביה לכלל אזרחיה על מנת לאפשר תנאי מחיה מינימלים לכל אזרחיה/ תושביה.

הנחת יסוד זו נשענת על הידיעה כי אין אפשרות להגיע לאותו מצב של שיוויון מינימלי ללא מדיניות המכוונת את השווקים הכלכליים וללא מערך מכוון של חלוקת משאבים. עם זאת, מטרתה של מדינת הרווחה איננה ליצור שוויון מוחלט או אפילו יחסי בין אזרחיה וכיום, ייעודה העיקרי הוא ליצור שייויון הזדמנויות או לפחות למזער את חוסר השיוויון או נזקיו, הן אי השייויון הכלכלי והן אי השיוויון בחלוקת הזכויות[1].

 מדינת הרווחה עושה זאת בעזרת התקנה ורישוי של מוסדות פרטיים, ע''י מתן ישיר של שירותים ותשלומי העברה ובעזרת תכנון כלכלי וחברתי מוגבל. ע''פ הגדרתם של מרשל וטיטמוס (אשר הגדירו את מדינת הרווחה על מנגנוניה החברתיים והמשפטיים), מדינת הרווחה היא מעבר לממשל אשר דואג לצרכים המינימלים של האוכלוסייה קרי: הכנסה, מזון, בריאות, דיור וחינוך, אשר רואים בהן זכויות אזרח פוליטיות, ולא כצדקה (כפי שהוגדר במאות הקודמות ה - poor law), טיטמוס[2] תרם להגדרה את הגדרת השירותים החברתיים, הרווחה הפיסקלית (באמצעות המיסוי הפרוגרסיבי, הניכוי והזיכוי) והרווחה התעסוקתית, הכוללת את הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד מעבר למשכורתו.

ישנם המגדירים הגדרה רחבה יותר הכוללת גם את ניהול הכלכלה, יחסי חוץ, התקנה לגבי איכות הסביבה ופיתוחה, השקעה בחינוך, תרבות, אומנות ופנאי והעצמה קהילתית של אוכלוסיה חלשה או חריגה מכל סוג שהוא ( the excluded) , זאת מעבר לשירותים החברתיים. בדיון אתייחס להגדרה הרחבה יותר של מדינת הרווחה, כי בעצם רק בהגדרה זו היא זקוקה לזכות לחינוך על מנת לתפקד.

עצם קיומה של מדינת הרווחה מתנגדת להנחה הליברלית- אינדיבידואליסטית שהשוק ה"חופשי" אינו רק ממקסם את הכלכלה, אלא גם מנתב את חלוקת המשאבים של מוצרים ושירותים[3]. מטרתה המרכזית של מדינת הרווחה הינה בעצם לטפל בכשלי השוק של חלוקת המשאבים והשפעתם על חיי האזרחים.

הויכוח האידיאולוגי על מקומן של הזכויות במדינת הרווחה

בחצי היובל האחרון, מדינות המערב אשר לרובן מאפיינים מסוימים של מדינת רווחה מודרנית, אימצו את זכויות האדם, האזרחיות והפוליטיות כמנגנון ההגנה על הפרט מפני כוחה של המדינה.

אופייה הדמוקרטי של מדינה נמדד בין היתר בשמירתה על זכויות הפרט.

אולם, למרות חשיבות תפקודן של המערכות החיוניות במדינה כגון מערכת החינוך, הבריאות והרווחה, לא הוכרו הזכויות החברתיות כזכויות אדם (למרות ההכרה בהן כזכויות אזרח ולא חסד), המאבק על אופייה של מדינת הרווחה, שהינו גם המאבק על ההכרה והיישום של הזכויות החברתיות ובראש ובראשונה הזכות לחינוך, הינו המאבק בין הגישות הליברליות לבין הגישות הקהילתיות, אשר קושרות את האדם לסביבתו ומחברות בין מעמדו החברתי הכלכלי לבין יכולתו לעשות שימוש בזכויותיו ה"ליברליות".

שתי הגישות לזכויות הן:

1. הליברלית - האדם מייצר מעצמו את צרכיו  ע''פ נטיות ליבו וטעמיו[4]. השפעת החברה אינה מענינת, שכן התפיסה הליברלית היא זו הגורסת כי החברה היא מצרף של אינטרסים פרטיים החוברים זה לזה בתהליך דמוקרטי ומכאן חשיבותן של הזכויות האזרחיות והפוליטיות, המבטיחות כי האדם יוכל להמשיך להגדיר ולהגן על מערך האינטרסים הפרטיים שלו. כאשר מעמדן הוא חוקתי ועל חוקי והיוצרות חובה על המדינה והחברה לספקן לכל תושב באשר הוא. [5]

פיתוח התפיסה הליברלית, שהובלה ע''י רולס[6] ודוורקין היא כי יש להפריד בין הזכויות אשר מקדמות את הפרט במנותק ממעמדו בחברה ומיכולתו לממשן בפועל לבין הזכויות אשר מטרתן לסייע לאוכלוסיות חלשות. כך נולדה התפיסה של סוג מדינת הרווחה המודרנית שבה הסיוע הנדרש לשכבות חלשות מתבצע בעיקר דרך חלוקה מחדש של הכנסות באמצעות מיסוי ותשלומי העברה.

מצב דברים זה מוביל להפרדה בין מצבו החברתי - כלכלי של אדם, השייך לתחום הפרטי, לבין מעמדו של הפרט כאזרח שווה זכויות, השייך לתחום הציבורי.

2. הקהילתנית -  רואות את האדם כמי שחי בהקשר חברתי. מרחב התמרון של הפרט והסטנדרטים החברתיים הם נתון המעצב את תהליך הבחירה האישי. כל בחירה אישית גם משפיעה בהכרח על הכרעותיהם של פרטים אחרים בקהילה. מתוך גישה זו, לפרט אשר מעמדו הוא שולי בחברה מסיבות סוציואקונומיות או אחרות (גזענות, מחסור נציגות וכו') אין את היכולויות אשר יתוגמלו ויוערכו ע''י אחרים בחברה. לפרטים רבים, הזכויות האזרחיות והפוליטיות, ההליך הדמוקרטי והעדפת המתחם הפרטי על הציבורי אינם מאפשרות להם לתרגם את הזכויות להרחבת מתחם היכולויות האישיות[7]. הזכויות הליברליות מהוות מגן לחלק מן האוכלוסיה (בד''כ החזקה יותר) כאשר הן מהוות לחלק האחר חרב הנשענת על צווארם.

3. המימד החברתי של זכויות האדם - ההבחנה המשמעותית בין הזכויות, לפי טענתו של גיא מונדלק, איננה בין זכויות אזרחיות ופוליטיות לבין הזכויות החברתיות, כי אם בהכרה במימד החברתי של זכויות האדם כולן. 

מדינת הרווחה אשר מעצם קיומה ככזו שואפת לצמצם פערים, אינה יכולה להשען בלעדית על מיסוי ותשלומי העברה, כי אם עליה להעצים את הקהילות החלשות בחברה על מנת שאלו יחדלו להיות כאלה ויהפכו להיות חלק הנכלל בחברה (Inclusion).

בהמשך אטען כי הזכות לחינוך, במובנה החברתי, היא זו המשמשת בסיס ומעניקה תוכן לכל הזכויות האחרות והינה הכלי המרכזי בחלוקת המשאבים המחודשת, שהיא כאמור מטרתה של מדינת הרווחה. הזכויות החברתיות, שהם הזכויות הקשורות קשר אינהרנטי למדינת הרווחה, מייצגות את היסודות המורכבים והרחבים ביותר של אזרחות[8].

הפרמטרים לבחינתה של הזכות לחינוך כזכות אדם

זכויות האדם נבחנות ב - 5 פרמטרים:

1. אוניברסליות - הניתוק של הזכות ממקום או זמן ספציפיים. קרי, הזכות לחינוך כזכות מולדת היא לכל אדם, ללא הקשר סביבתי.

2. אינדיבידואליות - בניגוד לתפיסה לפיה זכויות הפרט נוגדות פעולות חברתיות או קולקטיביות, יישום הזכות לחינוך המגיע לכל הפרטים דורש פעולות קולקטיביות. הרעיון העומד בבסיס האינדיבידואליות הוא כי יש להתייחס לכל אדם כמטרה ולא כאמצעי. הן האינדיבידואליות והן האוניברסליות מתבססות על עקרון השיוויון, כאשר הם יוצרות בעיות של חלוקת משאבים שיויונית.

3. עליונות - עליונות הזכות לחינוך היא בעצם מעמדה החזק אלא מול אינטרסים חברתיים. שאלה קשה היא ההתנגשות בין זכויות ובעיקר בין חופש החינוך האטומיסטית לבין הזכות לחינוך החברתית.

4. יכולת יישום - ביקורת קשה כנגד הזכות לחינוך כאידיאלית, מעורפלת ובלתי ניתנת ליישום. נכון הדבר הוא כי קיומה של הזכות ללא יכולת ליישמה, הינו כאין וכאפס, בניגוד לחלק מן הזכויות הליברליות, המוגדרות בעיקרן כחירויות. ניתן לאמר כי יישומה של הזכות לחינוך בעצם מתנה שרשרת של זכויות נוספות אשר בלתי ניתנות ליישום בלעדיה  : חירות המחשבה, חופש המצפון והדת, חופש הביטוי, חופש ההתארגנות, הזכות לעבוד, הזכות לבריאות, חופש העיסוק.

אולם יישומה של הזכות לחינוך, בעיקר כפונקציה של מדינת הרווחה, אינה פשוטה כאשר יש להגדיר את היקפה. האם אמנם מדובר בחינוך יסודי חינם וחובה והשכלה גבוהה ע''פ ערך? במידה והנגישות להשכלה גבוהה נשענת על ידע והישגים של המערכת העל יסודית, הרי שמופר שיוויון ההזדמנויות. מרגע שיש מושג של חינוך אפור או פרטי, נפגעת זכותם של אזרחים ממעמד כלכלי נמוך יותר. מרגע שהפריפריות או איזורי המצוקה אינם מושכים סגל הוראה ראוי, הזכות להשכלה גבוהה ע''פ ערך נפגעת, שכן הזכות לא מומשה במערכות הנמוכות יותר. (ראו פרק על השכלה גבוהה). 

5. אכיפה - בעצם החלק השלילי של היישום. מכיוון שאכיפת זכויות האדם באמצעות המערכת הבינלאומית היא זניחה, הדרך האפקטיבית ביותר היא הכרה בזכות במערכת המדינתית, תוך אפשרויות תביעה ו"ענישה", באמצעות מערכת המשפט והמערכת הפוליטית המקומית.

 זרמים מרכזיים בנושא החינוך

ישנן שתי אסכולות מרכזיות בנושא החינוך המשפיעות גם על השיח החוקתי:

1. אסכולת ההון האנושי - אסכולה זו מתאמצת להוכיח כי השקעה בהון אנושי באמצעות חינוך, מובילה לפיתוח והתקדמות כלכלית. זו מתוך תפיסה שהחברה הקפיטליסטית זקוקה לכח אדם משכיל ומיומן ע''מ להתפתח. המובילים העיקריים של תפיסה זו ויישומה הם הבנק העולמי וקרן המטבע הבי''נל, בשיתוף עם משרדי ממשלה וקרנות בינ''ל. תפיסה זו בעצם רואה את ערך החינוך בקידום הכלכלי הלאומי, הכולל גם את התקדמות הפרט, על מנת שזה לא יהפוך להיות נטל על הציבור. תפיסה זו רואה בזכות לחינוך רק זכות כאשר היא מקדמת אינטרסים ולא כזכות אדם שיש ליישמה, גם כאשר סדר העדיפויות הכלכלי לא מצביע על כך. בעצם זוהי גישה שרואה בזכות לחינוך אינטרס, יותר מאשר זכות חוקתית שמעמדה עליון. במצב היפוטתי שבו החינוך מפסיק להיות רווחי כלכלית למדינה, אם בחיוב ואם בשלילה, תשלל ההשקעה בחינוך ועימה יישומה של הזכות. ניתן לאמר שזוהי גישה שמגדירה זכאות לחינוך, או נגישות לחינוך (ראו דיון על המעבר מזכאות לזכות). 

2. אסכולת פיתוח המודעות[9]

אסכולה זו גם מתקשרת לראייה של החינוך כמטרה ולא אמצעי להשגה של מטרות נוספות. זוהי גם האסכולה אשר רואה כבלתי אפשרית את ההפרדה בין הזכות לחינוך לזכויות האזרחיות והפוליטיות.

האסכולה נשענת בעיקר על תפיסות נאו וובריניאנות וניאו מרכסיסטיות  אשר מביטות על האלמנטיים השליליים שבחינוך כגון ייצור והעצמת חוסר השיוויון במערכות החברתיות. הוובריאנים מתמקדים בדרכים שבהם קבוצות חברתיות שונות מתחרות במעמד כלכלי וחברתי, כאשר החינוך הוא אלמנט חשוב בתחרות זו. החינוך יכול גם לעצים את כוחה של התרבות/הקבוצה החברתית השלטת, באמצעות ההגדרה של הנכללים בתוכה.

תפיסה זו רואה את זירת החינוך כזירה של מאבק פוליטי. החברה המעמדית על המוביליות /חוסר מוביליות שבה מיוצרת ונשמרת ברמה האישית והקולקטיבית. מערכת החינוך איננה נייטרלית אלא פונקצייה של מערכת הערכים של הקבוצה השלטת. תפיסה זו רואה במערכת החינוך את הנדבך החשוב ביותר בתהליך החיברות של האדם, הן ברמה האישית והן ברמה הקהילתית. החינוך יכול להוות מכשיר ליצירת תודעה ומעורבות חברתית. תפיסות אלו רואות את תהליך הלמידה במערכת החינוך כתהליך הלמידה על העולם, על הרצוי והמצוי שבו. על כן, הזכות לחינוך ע''פ תפיסה זו הינה זכות אינהרנטית, כאשר בהגדרתה את היקף הזכות מודגש שיישומה מותנה גם בתוכן החברתי של הזכות לחינוך ובעצם ניתן להטבילה כזכות לחינוך מודע חברתית. זוהי גישה שבניגוד לקודמתה, רואה בחינוך מטרה ולא אמצעי, ואיננה מקשרת בין התקדמות כלכלית לבין התורך ליישמה כזכות.

בשני העשורים האחרונים התבצע מעבר במחקר על חינוך מתוצאותיו (מעמד חברתי וכלכלי) לתוכנו.

טענתי לגבי אסכולת ההון האנושי הינה שהיא מקבילה לתפיסת הזכאות לחינוך, המבוססת על אינטרס כלכלי אשר יכול להשתנות ועל כן שלילת הזכאות תתפס "כהכרחית" או "חיונית" לכלכלה. למיטב הבנתי, מדינת רווחה המבססת את מטרותיה על חלוקת משאבים צודקת, איננה יכולה לבחור בטיעון של ההון האנושי, משום שהדבר נוגד את מטרותיה. מרגע שהיא מתייחסת לחינוך כהטבה או זכאות בלבד, היא בעצם מונעת חלק רחב מאותן זכויות אדם אשר היא מנסה לקדם בעצמה, וכן היא נמצאת במעגל של חוסר אפשרות ליישם את מטרותיה לגבי חלוקת משאבים שיוויונית יותר, שכן חלוקה זו מותנית ביכולת ההשתפות של אזרחיה בחברה ובכלכלה. כאמור, טענתי היא כי אין כל אפשרות לאזרחים לעשות זאת ללא יישומה המלא של זכות חיובית לחינוך.

אפיונה של הזכות לחינוך כפי שהיא משתקפת באמנה הבינלאומית לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות:

כבר חזרנו ואמרנו כי הזכות לחינוך קשורה קשר הדוק לזכות האזרחית והפוליטית של חופש הדעה, המחשבה, המצפון והדת, כמו גם להשתתפות הפוליטית. בשל כך נטען שהזכות לחינוך היא חלק מזכויות אדם של"הדור הראשון"[10] . הזכות לחינוך הינה גם זכות חברתית במובנה הסוציולוגי,  מכיוום שהיא מעניקה את הכלים המאפשרים  לאדם "להשתתף באופן אפקטיבי בחברה חופשית" ונותנת לו גישה למיומנויות וידע הדרושים לצורך השתתפות בחברה

מטרות ויעדים של החינוך

ז'אן ז'אק רוסו ב- "Emile" קבע כמטרה עיקרית של החינוך את חירות הילד[11].

יש הסכמה שהחינוך צריך להיות מכוון לאפשר לאדם לפתח בחופשיות את אישיותה וכבודה, להשתתף באופן פעיל בחברה חופשית ולתרום לסובלנות, לכבוד ולזכויות אדם.[12]

Vienna World Conference on Human Rights  הגיעו להסכמה אוניברסלית רחבה על המטרות והיעדים העיקריים של הזכות לחינוך:

א. לאפשר לאדם לפתח בחופשיות את אישיותו וכבודו.

ב. לאפשר לאדם להשתתף באופן פעיל בחברה חופשית, באווירה של סובלנות הדדית וכבוד לציוויליזציות, תרבויות ודתות אחרות.

ג. לפתח כבוד של כל אחד להוריו, לערכים לאומיים של מדינתו ולסביבה הטבעית (natural environment).

ד. לפתח כבוד לזכויות אדם, חרויות יסוד ושמירה על השלום.

הזכות לחינוך במסגרת עבודה של שלושה דורות

בד"כ מבחינים בשלושה דורות של זכויות אדם:

    ·   הדור הראשון - זכויות אזרחיות ופוליטיות.

    ·   הדור השני- זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.

    ·   הדור השלישי - זכויות קבוצתיות. מאחר שהזכויות תלויות אלו באלו, בלתי ניתנות להפרדה ומצויות בזיקה הדדית, הרי שאין היררכיה בין הדורות[13].

החלוקה לדורות יכולה לסייע לפרשנות הזכויות, לקביעת גבולותיהן, מחוייבות המדינה וכו'.

ע"פ מגוון של מכשירים בינ"ל ואזוריים בנושא זכויות אדם נראה שהזכות לחינוך היא יחידה ששייכת לכל שלושת הדורות.

ע"פ § 13 ל-ICESCR, ו - § 28 לאמנה לזכויות הילד[14] הזכות לחינוך היא קודם כל זכות מדור שני. יש טוענים שזו זכות תרבותית, ואחרים שזו זכות חברתית. זכויות מדור שני מבוססות על הפילוסופיה הסוציאליסטית הגורסת כי זכויות אדם מובטחות רק ע"י פעולה אקטיבית של המדינה. לפיכך נדרשת המדינה להקים ולפתח רשת חינוך, שבמידת האפשר תהיה גם חינם. הזכות לחינוך נחשבת כאמצעי הבסיסי הנדרש לאדם לצורך פיתוח אישיותו.

חובות המוטלות על המדינה

§ 13 ו - 14 מטילים  חובות ספציפיות על המדינה: להבטיח שכולם יקבלו חינוך ללא אפליה, להילחם בחוסר-שוויון הקיים בגישה לחינוך באמצעים של חקיקה ואחרים. האמצעי הרווח ביותר אשר גם משמש מדד לבחינת עמידתה של מדינה בדרישות האמנה הבינ''ל הינו חינוך חובה וחינם עד גיל מסויים. טענתי כנגד הניסיון לאמוד את הזכות לחינוך בקיומו של חינוך חובה וחינם, הוא בעצם אלמנט של הגדרת זכאות ולא זכות. חינוך חובה וחינם בעצם ממהווים מצב של אי מניעה של הזכות, הנתונה באופן בלעדי למרותה של הרשות המבצעת על מכלול שיקוליה. על כן לדעתי, הסטנדרטים והמדדים שמציבה הועדה ליישום הזכויות החברתיות והכלכליות במסגרת האמנה הינם קריטריונים של זכאות לחינוך ולא של יישום הזכות לחינוך.

חינוך נתפס גם כזכות מדור ראשון. למרות שהיא איננה מופיעה במגילות זכויות האדם הצרפתית והאמריקאית, התפיסה הליברלית קיבלה אותה. למרות זאת ישנם ניסוחים שליליים של הזכות כדוגמת: "מאף אדם לא תמנע הזכות לחינוך". היו שפירשו ניסוחים אלו כמונעים אפליה בנגישות ולא כמטילי חובה על המדינה לנקוט בצעדים אקטיביים, כשהדגש הוא על חירות ההורים לבחור את סוג החינוך.

התפיסה הליברלית של החינוך יכולה להיות מובטחת רק באמצעים של בטוחות ממשלתיות מסויימות[15]. המדינה חייבת להבטיח למוסדות החינוך חירות מדעית ושלטון-עצמי מסויים. דבר זה הוא גם מימוש של זכות תרבותית, אך גם פוליטית.

לזכות לחינוך יש גם אספקטים של זכות מדור שלישי. § 15(4) של ה-ICESCR מדבר על שת"פ תרבותי ומדעי. §28(3) דורש מהמדינות לקדם שת"פ בינ"ל הקשור לחינוך למטרות של ביטול הבערות והאנאלפבתיות, מתודות חינוכיות ועידוד הגישה לידע מדעי וטכנולוגי. כל זאת תוך דגש על המדינות המתפתחות.

הזכות לקבל חינוך

הזכות לקבל חינוך היא הליבה של הזכות לחינוך  הס' החשובים הם :§ 26 UDHR, § 13-14 ICESCR,  ו § 28-29 לאמנה לזכויות הילד. הסעיפים מטילים  חובה על המדינה למלא את הזכות לחינוך באמצעות פעולה חיובית.

המחוייבות היא בשלבים ונתפסת כמחויבות  לתוצאות הבאות:

א. חינוך יסודי חינם וחובה.

ב. חינוך משני צריך להיות זמין ונגיש לכולם, מימון בשלבים ע"פ היכולת.

 ג. חינוך גבוה צריך להיות קיים.

ד. חינוך בסיסי למי שלא קיבל יסודי.

 ה. חינוך מיוחד למוגבלים.

ו. ביטול הבערות והאנאלפבתיות[16].

כמה מהסעיפים מטילים חובת התנהגות (conduct) - פעולות מסויימות שהמדינה צריכה לאמץ: § 14 ICESCR - חובה לאמץ דרך פעולה ותוכנית לכינון חינוך יסודי חינם.

למרות שהחובה מוטלת על המדינה, לא כל המוסדות צריכים לקום ולהיתמך על ידה [17], ועדיין היא תעמוד בהתחייבויותיה. אם המוסדות אינם שלה, המדינה צריכה לוודא שהחינוך היסודי הוא חובה וחינם, שהגישה לחינוך משני ולהשכלה גבוהה הוא נגיש וזמין לכל במידה שווה במקרה זה מדובר בזכות שמולה עומדת מחוייבות להגן.

גישה שווה ל והנאה שווה מאמצעי חינוך

§ 26 של ICCPR מבטיח את הזכות לשוויון בפני החוק, הגנה שווה של החוק, איסור אפליה והגנה מפני הפליה, באמצעים של פעולה חיובית (affirmative). כתוצאה, כל הבחנה בלתי הגיונית בחוק או בפועל, המבוססת על צבע, גזע, מין וכו', יוצרת הפרה של § 26 והקורבן יכול לפנות לוועדה לזכויות אדם, אם המדינה שכנגדה התלונה חתמה על הפרוטוקול האופציונלי הראשון. איסור האפליה, ובמיוחד הגישה השווה מצויים בכל הסעיפים העוסקים בזכות לחינוך במפורש.

§ 2 של הפרוטוקול מס' 1 של האמנה האירופית לזכויות אדם עוסק יותר בחירות החינוך מאשר בזכות לקבל חינוך, אך גם מגן במידה מסויימת (בשילוב עם § 14 של האמנה) כנגד אפליה בחינוך. בית הדין האירופי לזכויות אדם טען שאין למדינה שום חובה להקים מוסדות חינוך על חשבונה או לסבסד חינוך מכל סוג שהוא.

ההיבט התרבותי של החינוך משתקף ב§ 15 לאמנה, העוסק בזכות הפרטים להשתתף בחיי התרבות, להנות מקדמה מדעית וחופש המחקר המדעי. החינוך והתרבות קשורים זה בזה באופן בלתי ניתן להפרדה. החינוך הכרחי לצורך הנגישות למודלים תרבותיים, היסטוריה ונקודות התייחסות של הקבוצה. החינוך הוא גם הכרחי ע"מ לאפשר לפרט לקחת חלק בחיי התרבות של אותה חברה ולהנות מהקדמה התרבותית. למיעוט אתני, לאומי, דתי,תרבותי או אידיאולוגי החינוך אינו רק מכשיר ללימוד ולתקשורת בשפה נתונה ולחלוק רעיונות או דעות (תרבות), אלא הוא גם הכרחי לקיום הקבוצה ולהישרדותה.

החינוך קשור קשר הדוק גם לזכויות כלכליות (ראה פרק על  השכלה גבוהה ) באופן זה שהוא מאפשר ומקדם מוביליות חברתית ואינטגרציה בתוך כלכלה מודרנית. החינוך מאפשר לפרט לנצל בצורה מלאה את האפשרויות הגלומות בחברה. הקשר בין חינוך לכלכלה מודגם בכך שללא מימון ציבורי נאות לא ניתן להבטיח את הזכות לחינוך, גם לטענת של הדוגלים באידיאולוגיה ליברלית/ אינדיבידואליסטית  (ובכללם הבנק העולמי וקרן המטבע הבינלאומית) האמת הברורה היא שהשקעה בחינוך היא חיונית לכלכלה ארוכת טווח ולהתפתחות חברתית: ההשקעה בחינוך תורמת לצמיחה כלכלית[18].

הבדלים באמצעים ובהשקעה בחינוך משקף, בד"כ, הבדלים בהתפתחות ובשגשוג של חברות. החינוך חשוב גם מכיוון שהוא מעניק לפרט מיומנויות והכשרה שעל-פיהם הוא מתפקד בעבודתו וממנה נגזר גם מעמדו בחברה. למרות זאת, נאמר שהקשר העיקרי של החינוך למבנה החברתי הוא דרך כלכלה וש"האליטות המודרניות חולקות חינוך משותף ולא מעמד סוציואקונומי משותף[19].  בשל טבעה רב-הפנים, הזכות לחינוך נתפסה  כזכות "מסמיכה" המעניקה לפרט שליטה בחייו, ושליטה מיוחדת במדינה. המפתח לפעילות חברתית המגינה על זכויות היא באזרחים מחונכים היכולים להפיץ את רעיונות המדינה ולארגן את ההגנה על זכויותיה[20].

ניתוח משפטי של סעיפי הזכות לחינוך [21]

ב - § 13 (1)  של ה-ICESCR המדינות "מכירות בזכות כל אדם לחינוך":

השימוש במושג "מכירות" קשור קשר הדוק לרעיון של מימוש מתקדם או מימוש בשלבים(progressive realization)[22].

הוא מבחין בין 3 רמות של התחייבות המצויות באמנה, בסדר הולך וגדל[23]:

1.  "החובה לכבד" (המדינה חייבת להמנע מלהפריע במימוש הזכות).

2.  "החובה להגן" (המדינה חייבת לנקוט בצעדים חקיקתיים או אחרים)

3. "החובה להבטיח" (החובה ליישם תוכנית ארוכת טווח)[24].

המושג "מכירות" מסמן הפנייה להתחייבות הכללית של המדינה תחת § 2(1). יש רצף מורכב של רמות התחייבות של המדינות. המושג "לכבד" רומז על התחייבות בעלת אופי נגטיבי כללי, התואמת התחייבות מינימליסטית, דוגמת התחייבותה של ארה''ב.

מעליה נמצאת ההתחייבות הכללית להשיג בצורה מתקדמת את הזכויות ה"מוכרות" באמנה. כשמשתמשים במושג "להבטיח" ("to ensure") הוא רומז על התחייבות חזקה יותר ושהזכויות הקשורות להתחייבות זו חייבות להיות מיושמות לאלתר/ללא דיחוי (immediately). הרמה הגבוהה ביותר היא במושג "לערוב" ("to guarantee"), שמשמעותו היא שהזכויות חייבות להיות מיושמות מיידית (at once).

"כל אדם" - הכוונה בצורה אוניברסלית וללא אפליה מכל סוג שהוא, בהתאם ל§ 2(2) של האמנה.  "זכות הגישה למוסדות חינוך ציבוריים קיימים באופן בלתי מפלה" יוצרת את אחד מיסודות המפתח של "ליבת" הזכות לחינוך. בהמשך, הסעיף מפרט את יתר עקרונות היסוד של הזכות לחינוך ואת מטרותיה ואומר שחינוך "צריך להיות מכוון להתפתחות המלאה של אישיות האדם (human personality ) וכבודו"[25]. האישיות של האדם היא אינהרנטית לכל האספקטים והיישומים של הזכות לחינוך, וככזו צריכה להילקח בחשבון בקביעת המשמעויות והתחומים של הזכות, במיוחד ביחס לתפקיד המדינה בתהליך יישום הזכות[26].

מטרה אחרת של החינוך היא "לחזק את כיבוד זכויות האדם וחירויות היסוד" וכן "ייועד לאפשר לכל אדם להשתתף בפועל בחברה חופשית". אמירות אלו רומזות על הרעיון של חירות אישית, שהאדם, לאחר שחונך חברתית, יבצע באופן פונקציונלי ואחראי.

החינוך צריך "לקדם הבנה, סובלנות ורעות בין כל האומות והקבוצות הגזעיות, האתניות או הדתיות, ולקדם את פעולת האומות המאוחדות למען קיום השלום".

§ 13 (2) מפרט את הצעדים הקונקרטים שעל המדינה לנקוט לצורך יישום הזכות לחינוך בהתאם לעקרונות ולמטרות שהוגדרו ב - § 13 (1). המעשים שיש לנקוט במישור החברתי צריכים לכלול חקיקה, אמצעים אדמינסטרטיבים, תוכניות והשקעה כלכלית נדרשת. המדינות מכירות בכך ש"יהא חינוך יסוד חובה וזמין חינם לכל וכו'." מחקרים מראים שחובתה של המדינה איננה רק תקציבית, ואחריותה איננה במתחם גיוס והקצאת המשאבים בלבד לצורך יישום הזכות לחינוך, אלא על המדינה להיות אקטיבית גם בפיתוח הצלחות בתחום החינוך, ביישום גישות חינוכיות חדשניות (דוגמת החינוך הקהילתי, מודל החינוך הדמוקרטי והשימוש בפדגוגיה ביקורתית). מחקרים נעשו בעיקר במערב אירופה המראים חד משמעית שהזרמת תקציבים רבים למערכת החינוך איננה מבטיחה רמת חינוך מינימלית וגם לא עונה על דרישות השיוויון המהותי בחינוך[27].
האופי שיוצר החינוך "חובה", לפחות ברמת החינוך היסודי, החינוך אינו רק זכות אלא גם חובה. תפיסה זו  פורשה בהצהרה האמריקאית על זכויות אדם (the American Declaration of the Rights and Duties of Man) כחובה לקבל הוראה. מצד שני, כאשר מוטלת חובה ע"י מדינה על אנשים הנמצאים תחת שיפוטה, הרי שמצופה מהמדינה שתקדם את הזכות המקבילה, כשהיא מאמצת אמצעים נדרשים ומפתחת תוכניות פעולה.

תחת §5 של האמנה לביעורן של כל צורות האפליה הגזעית המדינות מתחייבות לאסור את כל צורות האפליה בהנאה מזכויות שונות כולל הזכות לחינוך ולהכשרה.

§ 10 של האמנה לביעורן של כל צורות האפליה נגד נשים מבהיר מהם האמצעים שעל המדינה לנקוט ע"מ להבטיח שוויון זכויות לנשים בתחום החינוך והסעיף גם מעמיק את תכנה של הזכות לחינוך. האמצעים צריכים להיות מכוונים להבטחת:

א) אותם תנאים לקריירה ולהכשרה מקצועית, נגישות ללימודים ולדיפלומות בכל המוסדות ובכל התחומים; שוויון זה צריך להיות מובטח בגנים, בבי"ס כלליים, טכנולוגים, מקצועיים וטכנולוגיים-גבוהים וכן בכל סוגי ההכשרה המקצועית.

ב) גישה לאותה תוכנית לימודים, מבחנים, סגל הוראה באותה רמה, חצרי ביה"ס וציוד באותה רמה.

ג) ביעורם של כל הסטראוטיפים של תפקידי גברים ונשים בכל הרמות ובכל הצורות של החינוך, כולל מבחינת תכניות לימודים וספרי לימוד.

ד) הנאה שווה ממלגות ומפרסים.

ה) הזדמנות שווה להשכלה גבוה.

 ו) הורדה של אחוזי הנשירה של נשים.

 ז) הזדמנות שווה לקחת חלק בפעילות ובחינוך גופני.

 ח) גישה לחינוך ומידע ספציפי בנוגע לבריאות ולתכנון המשפחה.

§ 17 של האמנה לזכויות הילד מבטיח גישה חופשית של ילדים למגוון מקורות אינפורמציה, ומכיר ביתרונות תקשורת ההמונים בהשגת מטרות החינוך.

§ 28 מפרט את האמצעים שעל המדינה לנקוט ע"מ למלא את חובותיה בנוגע לזכות לחינוך.

 בהשוואה של §28 לאמנה לזכויות הילד לעומת § 13 ל-ICESCR, ניתן לראות שמספר  הבטחות לא נכנסו לאמנה לזכויות הילד:

1) הנהגה בשלבים של חינוך גבוה חינם.

2) פיתוח של מערכת חינוך בכל הרמות.

3) הנהגת מערכת מלגות.

 4) המשך שיפור תנאי ההוראה.

הזכות לחינוך בארה''ב - התפתחות פסיקתית סביב השאלות החוקתיות

בארה''ב עם השנים נוצרה התפיסה כי אין זכות חיובית לחינוך המוענקת באמצעות החוקה וכי על החינוך להיות מסופק באמצעות הרשויות המקומיות והמדינתיות תחת התיקון ה - 10 לחוקה האמריקנית[28] .

בארה''ב, בפסיקה לאורך שנים, ניכר כי הזכות לחינוך אינה קיימת אלא בצורתה השלילית, הנובעת מהתיקון ה - 14 לחוקה המכוננת את הזכות להליך הוגן[29]. הכוונה היא לכך שעל המדינה לא למנוע את יכולתו וזכותו של הפרט לרכוש ידע. זו עדיין שאלה פתוחה האם מתקיימים התנאים הבסיסיים בחוקה אשר יאפשרו את קיומה של זכות לילדים לרכוש כלים מינימלים הדרושים למימושן של חירות הביטוי ויכולת להיות שותפים מלאים לתהליך הדמוקרטי[30].

במשפט האמריקני החוקתי השאלה היא בסיסית הרבה יותר, עוד לפני התפנית הגדולה שנעשתה בפרשת רודריגז, השאלה היא האם בכלל יש בסיס לקיומן של זכויות פוזיטיביות היוצרות חובת פעולה על המדינה. הפסיקה עסקה בשאלה זו בעיקר סביב התיקון ה - 14 לחוקה שכללה את השיוויון בפני החוק ואת הזכות להליך הוגן. כיוון הטענה של הדוגלים בזכות לחינוך בארה''ב הוא כיוון של ביסוס הזכאות לחינוך (ראה לעיל), והשענות על בסיס של מסורת חוקתית, תוך התבססות על פרשת Michael H. V. Gerald D [31], שם הוגדרו החירות במסגרת ההליך ההוכן כמשתנות עם הזמן ויוצרות חובה של המדינה כלפי האזרחים לגבי זכאות נמשכת אשר הופכת לזכות[32]. בפרשת רודריגז ביהמ''ש השאיר בצריך עיון את השאלה לגבי קיומה של זכות יסוד לבסיס מינימלי של חינוך על מנת ליישם את חירות הביטוי וההשתתפות בהליך הדמוקרטי. זאת משום שלא עלתה הטענה כלפי המדינה לגבי אי מילוי החובה התקציבית על מנת להעניק בסיס חינוך מינימלי. כעשור אח''כ הודגשה אי הבהירות לגבי קיומה של זכות חיובית לחינוך (המטילה "חובה להבטיח" ) בפרשות שונות[33].  בפרשת Plyler, ביהמ''ש אמר מפורשות כי הזכות לחינוך אינה קיימת כזכות חוקתית, אולם באותה נשימה ממש ביהמ''ש אומר כי לא מדובר גם בסוג של הטבה המוענקת על בסיס של צדקה אשר לא ניתן להבחין בינה לבין סוגים אחרים של חקיקה סוציאלית. ב - 3 פרשות אחרות שסבבו סביב הזכות לחינוך כאשר הטיעון המרכזי היה שיוויון בפני החוק, לא הגיעו למסקנה חד משמעית[34]. הטענה המועלית היא שפרשת Meyer,[35] אשר בה ביהמ''ש קבע כי על המדינה להבטיח לאזרחים את ההזדמנות לרכוש ידע שימושי ללא מניעה מצד הרשויות, היא טענה אשר סוללת את הדרך לטענה חיובית כלפי ההכרה בזכות לחינוך. בתחילת המילניום השלישי, בעיצומה של מהפכת המידע, אשר מביאה עימה שינויים עצומים בין אם טכנולוגיים או פוליטיים, המדינה בעצם מונעת מאזרחיה את ההזדמנות לרכוש ידע באם היא איננה מבטיחה את האמצעים להשגת אותו הידע. זהו מעבר המתאים לגישה ההתפתחותית, כמו המעבר מזכאות לזכות, כאן הטיעון הוא לגבי מעבר מהחובה לא למנוע, לעבר החובה להבטיח.  (יש לציין שרב הכותבים "הקהילתיים" רואים חיבור זה כאינהרנטי. )

הזכות לחינוך כמיישמת את חירות הביטוי וההשתפות בהליך הדמוקרטי[36]

טיעון מהותי נוסף הוא הטיעון לגבי חובת ההבטחה של המדינה לחירות הביטוי (ע''פ התיקון הראשון לחוקה האמריקנית) בלא הזכות לחינוך. נטען כי מהותה של חירות הביטוי נעוצה ב - 4 צירים אלה:

1. הגשמה עצמית אישית

2. לקדם את הידע ולגלות את האמת

3. להבטיח את השתתפותם בקבלת החלטות של כל חלקי החברה

4. ליצור קהילה יציבה וסתגלנית[37].

ללא ספק, על בסיס צירים אלו, אשר התקבלו בביהמ''ש העליון כמרכיביה ומטרותיה של חירות הביטוי, ניתן למצוא את העיגון לזכות חיובית לחינוך. כמו כן, זו נהייתה אקסיומה משפטית לקשור בין מערכת החינוך לבין קיומו של משטר דמוקרטי (ואם מדובר במשטר של מדינת רוחחה, טיעון זה הופך להיות בעל משקל רב עוד יותר).

בעלי הגישה הליברלית מתנגדים קשות לקישור שנעשה בין חופש הביטוי האמרקני לבין הזכות לחינוך. הטענה היא כי החופש הביטוי מהווה את הדגם הקלאסי של הזכות השלילית והאטומיסטית, אשר נועדה לרסן את כוחה של המדינה ולהגן על הפרט בלבד[38]. מכיוון שיכולת לממש את חירות הביטוי קשורה קשר הכרחי בזכות לחינוך, ניתן לאמר כי התנגשות אידיאולוגית זו יוצרת את הקרקע להכרה במימד החברתי של כל זכויות האדם, גם הזכויות האזרחיות והפוליטיות המובהקות.

טענה נוספת בקו הנ''ל היא הטענה לגבי הזכות לבחור. השאלה היא מהו התוכן של הזכות לבחור והאם ללא זכות פוזיטיבית לחינוך לא ברור כי לא ניתן לאזרח לבחור בצורה משמעותית? מעבר לכך, מחקרים אמפירים מראים את הקורולציה בין רמת חינוך ושנות לימוד ובעיקר בין אנאלפבתיות לאי השתתפות בבחירות[39].

המעבר מזכאות לזכות - משפטיזציה של הזכאות והלגיטימציה לזכויות חברתיות

 קיימת הטענה שזכויות חברתיות באות לידי ביטוי ומקבלות את הלגיטימציה הרציונלית שלהם דרך הקשר בין מערכת המשפט לבין המערכת הממשלתית המיישמת מדיניות רוווחה[40]. המעבר לזכויות חברתיות לגיטימיות נעשה כאשר לאדם יש זכות הקבועה בחוק, לעומת זכאות שנקבעת באמצעות נהלים של רשות זו או אחרת. ההבדל העצום בין זכאות לבין זכות בא לידי ביטוי כאשר אנו דנים בנושא של חוק חינוך חינם. למרות היותו חוק, הוא בעצם אינו מגדיר את הזכות לחינוך, אלא בעצם את הזכאות לחינוך חינם[41]. 

מדינת הרווחה הולידה עימה שינויים עצומים, שעדיין לא הוכרו ועוגנו במערכת המשפט, אולם החל תהליך של הכרה של השינויים החברתיים ושינוי המדיניות ע''י מערכת המשפט. הלגיטימציה הניתנת לזכויות חברתיות ובינהם הזכות לחינוך היא תוצאה ישירה של ההכרה המשפטית בשינויים החברתיים.

עקרונית, הזכאות היא שלב חשוב בדרך להכרה בזכות, שכן זכאות היא מנוהלת או מונחה משפטית, וזוהי מחצית הדרך להכרה בזכות משפטית. האירועים בארה''ב של שנות השישים, יצרו את התנאים לדיון המשפטי המבדיל בין צדקה, הטבה, זכאות וזכות. תוצאה ראשונה של הדיון המשפטי היתה המניעה של שרירות מנהלית של הרשויות השונות ובעצם הפכה את חסדי הרשויות לזכאות שיש לה קריטריונים קבועים, ובכך סייעה בהבניית היחסים המשפטיים הברורים בין האזרח לראשות.

הזכויות האזרחיות היו התוכן הראשון של זכויות הפרט, כאשר כל רציונל המחבר את ההנאה מזכאות לזכויות אזרחיות מחזק את הלגיטימציה של הזכאות  (benefits or entitlements). ההבטחה והלגיטימציה של החוק המשטרי מתחזק ככל שהעקרונות החוקתיים הרלוונטים עולים בקנה אחד עם החוק העוסק בזכאויות השונות[42]. פס''ד  Goldberg[43] היווה את השינוי ברציונל ההטבות מצדקה לזכות. נקבע בפרשה זו כי סיוע כלכלי או הטבות שהמדינה מעניקה אינן קשורות למוטיב של צדקה ואינה צריכה להוביל לרגשי נחיתות כלשהם של המקבל.

הטענה המרכזית לגבי מקומו של ביהמ''ש כקובע זכויות חברתיות הוא בכך שהוא יוצר לזכאות סטנדרטים ודאיים ומסדיר את מערכת היחסים שבין האזרח למדינה ולרשות המבצעת. קביעת סטנדרטים אלו הם שמעבירים את ההטבה ממצב של זכאות למצב של זכות.

בארה''ב נטען כי הלגיטימציה להכרה בזכויות חברתיות היא תוצר של המעבר מהזכאות הנקבעת ע''י המנהל הציבורי, למשפטיזציה של הזכאות בנושאים החברתיים. למרות זאת, דווקא בשיח ההופך זכאות לזכות, דרך הלגיטימציה של הזכויות החברתיות היא קשה וארוכה עקב מכלול סיבות:

   1.   מימושן של זכויות חברתיות דורש עבודה משמעותית של המנהל הציבורי. היחסים המורכבים בין האזרח לרשויות סביב הזכאות החברתית היא בין היתר זו שאינה מאפשרת את המשפטיזציה של הזכאות עד להפיכתה לזכות.

   2.   הפיכתן של הזכויות האזרחיות והפוליטיות לכאלה נעשתה תוך שימוש במשפט המקובל, אשר יצר את הזכויות הכלליות. אולם המסגרת של המשפט המקובל איננה מתאימה לזכויות הללו שכן יש לבחון תקנות ונהלים של הרשויות על פי בחינה של חלוקת משאבים מחדש [44](ניתן לחלוק על אמירה זו באם מתייחסים למימד החברתי של הזכויות כולן[45]). כמו כו, עקב היות השיטה אדוורסרית, היוזמה לפעול משפטית נתונה לאזרח הבודד או לציבור בכלל, שאין ברשותו את היכולת הכלכלית לנהל את המאבק  המשפטי באמצעים של המשפט המקובל.

   3.    טענה נוספת לגבי המעבר מזכאות לזכות חברתית אל מול הזכויות האזרחיות, היא כי הזכויות החברתיות עולות הון תועפות. משום שמעבר לכך שהשירותים עולים כסף, גם בניית המנגנון שנועד לטפל בהם עולה כסף, ובמיוחד כאשר מעוינים ביצירת מנגנון מוכשר אשר מעבר להשקעה הכלכלית בשירותים החברתיים, מסוגל גם לחפש פתרונות יצירתיים לבעיות שמשאבים כלכליים בלבד אינם פותרים. (טענת הנגד הטובה ביותר לטעמי, ובמיוחד בהקשר של הזכות לחינוך, היא כי העלויות כיום של הזכויות האזרחיות והפוליטיות אינן גבוהות כמו החברתיות פשוט כי הן אינן ממומשות, שכן, למשל, לא ניתן לממש את חירות הביטוי וחופש ההפגנה ללא הזכות לחינוך[46]. בנוסף עולה השאלה לגבי עלות ההגנה על זכות הקניין, בהתחשב במנגנוני בטחון הפנים, המנגנונים המשפטיים והמנהל הציבורי המוקדשים להגנה על הקניין, ניתן יהיה להוכיח כי עלותה של זכות זו גבוהה לפחות, אם לא יותר מעלות יישומן  של כל אחת מהזכויות החברתיות. טענה נוספת שעולה בעניין זה, כי בהגדרת העלויות, יש לכלול את העלות החברתית והכלכלית הגבוהה הנובעת מפערים כלכליים, חברתיים ותרבותיים בטווח הארוך.) 

זכאות לעומת זכות - העלויות למדינת הרווחה

שלטון הזכויות במדינת הרווחה מחייב חלוקה מחדש שהיא רציונלית (הכוונה כאן להגדרה הוובריאנית לגבי המשטר הרציונלי, אשר החלוקה בו איננה שרירותית או מונעת באמצעות האינטרסים האישיים של השליט). אותה חלוקה מחדש הינה אפשרית, כל עוד הכלכלה יכולה לעמוד בהוצאות הללו[47]. עקרונית, באם הזכויות החברתיות זוכות בלגיטימציה באמצעות המשפט המנהלי (קרי יחסי אזרח - רשות במתחם הזכאות), דרך ההכרה המשפטית בזכאות אשר הופכת אותן לזכויות, מצב של מניעה של זכויות חברתיות ע''י הרשויות, (מרגע שזכאות הופכת לזכות) דורשת חקיקה מפורשת (בניגוד להחלטה מנהלית רגילה) אשר תצטרך להיות רציונלית במובן הוובריאני ולעבור הליך פוליטי הכולל הסכמה חברתית למניעת הזכות.

 ניתוחה של פרידמן מובל ע''י הטענה כי הקו המטושטש בין זכאות לזכות מקבל את עומקו וזהותו כאשר ביהמ''ש עוסק בשאלה האם הטבה מסוימת הינה זכאות או זכות[48]. הקביעה באיזה סוג של ישות משפטית מדובר, גם תקבע את התהליך של מניעת או הפרת הזכות.

זכאות הינה פגיעה הרבה יותר, שכן ניתן לשנותה באמצעות המנדט המנהלי בלבד. במקרה ומדובר בזכאות בלבד, מחסור בפיתוח ותכנון של שירותים כדי להתאימם לאוכלוסיה, או אי הרחבת מעגל הזכאים לא נתפסת כבעייתית, ובוודאי לא בלתי חוקית. לעומת זאת, באם מדובר בזכות, החובה המוטלת על המדינה רחבה הרבה יותר, הן משום האוניברסליות של הזכות והן משום היקפה ועומקה.

זכאות מאפשרת למנגנונה של מדינת הרווחה גמישות ושק''ד מנהלי רחב.

התייחסות ברורה להבדל בין זכאות לזכות ניתן לראות בהיבט התקציבי. אותו התקציב המיועד למימושן של ההטבות במעמד של זכויות נתפס כבלתי ניתן לשליטה או "שקוף למשתמש", זהו תקציב ייעודי, בלתי גמיש והכרחי לאותה ההטבה. זהו החלק הארי בתקציבה של מדינת רווחה (הכולל בטחון). ניתן כמובן לאמר כי זוהי הכרעה פוליטית וכי גם במצב שבו קיימת רק זכאות התקציב הוא בלתי נשלט עקב לחצים פוליטיים, אולם קשה לחשוד  בארה''ב ברמה האידיאולוגית.

זכאות מול זכות והפגיעה בהפרדת הרשויות

ברצוני לציין  כי אינני מסכימה עם פרידמן בנקדה קריטית שבה היא מגדירה את המעבר מזכות לזכאות. דה פקטו אכן ניתן לאמר כי זכאות הופכת לזכות מרגע שהינה חקוקה ב"לוח ליבו" של תקציב המדינה, אולם דעתי היא שזו עדיין נותרת זכאות כל עוד אין הכרה ברורה (בין אם מעוגנת או בין אם פוליטית-חברתית) שהזכאות הינה זכות אדם מולדת.

כמו כן, עמדתי היא שללא מצב שבו הזכות היא מעוגנת משפטית כזכות על חוקתית, כל האחריות ליישומה ולפרשנותה נותרת לרשות המבצעת בלבד. ניתן לראות זאת גם בפרשת גיל''ת[49], שהוא פס''ד חריג שבו הרשות השופטת מחליטה אכן לדון בזכות לחינוך, אולם בסיכומו של עניין, התערבותה של הרשות השופטת מותאמת אך ורק למתחם הביקורת על הכרעות מנהליות.

במיוחד בנושא החינוך, לרשות המחוקקת בוודאי שאין כלים רבים ליישם את הזכות לחינוך שכן היא מנוהלת כמעט בלעדית ע''י משרד החינוך על כל שלוחותיו. אין בידי הנתונים להוכיח טענה זו, אולם דרך ההוכחה הטובה ביותר היתה הבדיקה של יישום החלטות ועדת החינוך של הכנסת אל מול יישום תקנות משרד החינוך וחוזרי המנכ''ל (הנחיות מנהליות) המפורסמים.

בעקרון ניתן לאמר כי הזכות לחינוך אינה זוכה לטיפול דמוקרטי המותנה בכך שקיימת הפרדת רשויות, המגיבות לזכות כל אחת בדרכה. מרגע שהן ברמת הרשות המחוקקת והן ברמת הרשות השופטת יש פחד וחרדה מלעגן את הזכות לחינוך ולקבל הכרעות כלכליות או מקצועיות, נותרת הזכות חשופה לרשות המבצעת, והופכת להיות זכאות במלא מובן המילה. כל תפעולה מתבצע באמצעות הנחיות מנהליות, ולא מתקיימת דו שיח משפטי, או פוליטי בנוגע אליה. עובדתית הזכות לחינוך נותרת ברמת הזכאות למרות היותה מעוגנת בחקיקה ראשית ולמרות מקומה המאסיבי והבלתי גמיש בתקציב המדינה. ייתכן ואכן הסיבה העיקרית לכך למצב זה שאכן לא מתקיים דו שיח משפטי בנושא, ואם אכן היה מתקיים היה מתבצע המעבר מזכאות לזכות שאליו טוענת פרידמן.

עם זאת, פרידמן טוענת כי תפקידה של מערכת המשפט כמעבירה של הטבות ממצב של זכאות לזכות הינה חרב פיפיות, בעיקר מן הבחינה הכלכלית. העליה במעמדו החומרי של האזרח כתוצאה מנרטיב הזכויות נראה הרסני לבסיס המשאבים הראשוני של מדינת הרווחה. הטענה היא כי יד משפטית בלתי מאומנת תיצור לחצים קטלנים בהנהגת החלוקה מחדש האוניברסלית של משאבי המדינה. בעייה זו הופכת להיות משמעותית יותר בהעדר סולידריות חברתית שבה מיסוי גבוה נתפס כפגיעה ממשית באזרחים ולא להפך.

בעיות בינ''ל ביישומה של הזכות לחינוך והמעבר משיח הזכויות לשפת הזכאות

המטרות של החינוך זהות כמעט בכל המכשירים הבינ''ל כאשר הליבה[50] של הזכות לחינוך בכל המכשירים הבינ"ל היא איסור האפליה וחינוך יסודי חינם, חובה ונגיש לכל. עם זאת, יש להדגיש כי גם חינוך "חינם" איננו חינם[51]. נוצרה בעייה אוניברסלית של דרישה של תשלום עבור ציוד, ספרים, תלבושת אחידה או טיולים שנתיים. בישראל קיים גם המוסד של דמי שכלול הנע בין 300 ל - 6000 ש''ח בשנה עבור כל ילד[52].

למרות האוניברסליות של הזכות לחינוך והדרישה האקטיבית של ה - ICESCR, דווקא בתחילת המילניום השלישי נוצרת בעייה קשה של יישום הזכות לחינוך והזכויות החברתיות בכלל. קיימת טענה שאף נוצרה התדרדרות בתחום זה והתפתחותה של שפה של זכאות במקום שיח של זכויות. מינוח כמו "רשת ביטחון סוציאלית" במקום זכויות חברתיות, וגישה לחינוך (Access to Education) במקום הזכות לחינוך יוצרות מצב של מעבר בינ''ל מזכות לחינוך לזכאות לחינוך[53]. עקב כניסה של מרכיב כלכלי אל תוך מערכות החינוך (אם בצורה ישירה או בצורה עקיפה, דוגמת החינוך "האפור"), נוצר בכל אופן מצב של אפלייה גם במקרה של הזכאות לחינוך בין עשירים ועניים[54]. הפערים נוצרים גם עקב דואליות של מערכות חינוך ציבוריות ופרטיות, או ביכולת ההורים לשלם עבור צרכים חיוניים במערכת. דואליות זו יוצרת שחיקה משמעותית בזכות לחינוך של הרב ואילו הזכות נשמרת במלואה לבעלי כוח הקנייה שלה[55]. בפירוש זו סיטואציה אותה זכויות האדם באו למנוע בכך שהם קבעו כי אין תו מחיר למוצרים ושירותים וכן שאלה חדלים מלהיות כאלה ועוברים למצב שבו הם מוגדרים כזכות.

שיח הזכות לחינוך עדיין נותר בדגר של שיח של זכויות אינדיבידואליות המנותקות מחובות וזכויות של הקהילה כלפי הפרטים והפרטים כלפי הקהילה. בעייה מרכזית שנוצר בשיח של הזכות לחינוך הוא שהוא איננו מטפל בנושא של מיסוי והאחריות למימון של מערכת החינוך, למרות שהבעיות של מערכות החינוך ההמוניות אינן תקציביות בלבד, ורחוק מכך. שאלה זו של יצירת הקשר בין הזכות לחינוך כזכות אדם לבין מימושה של הזכות (ולא הזכאות ) כחובתה של מדינת הרווחה היא ליבה האמיתי של הזכות לחינוך[56] אשר שייכת למשפחת הזכויות החברתיות, אשרשמו להן למטרה בעצם מטרות דומות או זהות של מדינת הרווחה ובעיקר, למנוע את כשלי השוק של הכלכלה ה"חופשית". בתור כאלה, הן יוצרות בעייתיות בהיותן שייכות לשיח של זכויות אדם, הנתפסות כזכויות אישיות, ללא הדגשה של הצד הקולקטיבי והאוניברסלי והאחריות המדינתית והאזרחית להבטיח את הזכויות החברתיות בכלל ואת הזכות לחינוך בפרט.

תומסבסקי מציעה פתרון לבחינת היישום של הזכות לחינוך וראשיתו באבחנה העובדתית- פוליטית : האם מדינה איננה מסוגלת במובן של גיוס או השגת משאבים על מנת ליישם את הזכות, או האם היא בוחרת מסיבות פוליטיות/ אידיאולוגיות שלא לעשות כן?

המשך הפתרון מבוסס על רעיון של שיוויון מהותי ביישום הזכות לחינוך וכתוצאה מכך נקיטת צעדים אקטיביים ע''י המדינה המהווים יותר משיוויון פורמלי. מדובר עקרונית בתכניות ליצירת אפלייה מתקנת בקרב אוכלוסיות מופלות בתחום: עניים, נשים ומיעוטים. פתרון זה הוא ללא ספק בעייתי עקב האוניברסליות של § 26 להכרזה הבינלאומית על זכויות האדם ו§ 13 ו 14 ל - ICESCR, אך פתרון זה נראה לי אפשרי באמצעות מדיניות רווחה בתחום החינוך אשר יוצרת העצמה והעדפה אקטיבית במערכות החינוך על כל שלביה, כדי לצמצם פערים ולאפשר את יישומה ההדרגתי והכולל של הזכות.

מסקנות הועדה ליישום ה - ICESCR בישראל[57]:

הועדה הסיקה כי ישראל אישררה אך לא כללה את האמנה ברמה החוקתית, קרי, לא הפכה אותה לחלק משיטת המשפט. הצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות[58], גם אם תעבור הליך חקיקה,  איננה עומדת בקריטריונים הנדרשים ע''י האמנה. הועדה הסיקה כי קיימת אפלייה חמורה של אזרחי ישראל הלא יהודים, פלסטינים ברובם הגדול, גם בתחום בחינוך, והביעה את דאגתה הרבה על הפערים הקיימים במספר הזכאים לבגרות הן בקרב המיעוט הפלסטיני והן בקרב יהודים המתגוררים בשכונות ועיירות פיתוח.

הזכות לחינוך בישראל - מזכאות בחוק חינוך חובה לאי קיום הזכות בפרשת גילת

חוק לימוד חובה - תש''ט - 1949[59] וחוק חינוך ממלכתי - 1953, יצרו את המסגרת עליה מבוססת מערכת החינוך הישראלית.

חוק לימוד חובה בישראל הקדים בשני עשורים את ה - ICESCR   בקבעו השתתפות חובה במערכת החינוך לילדים עד גיל 15. החוק מטיל חובה הן על מערכת החינוך הממלכתית והן על הורי הילד/ה. (יש לציין שאחת הבעיות הקשות ביותר במערכת החינוך במגזר הערבי קשורה לאי אכיפת החוק כאשר ההורים אינם ממלאים את חובת רישום ילדיהם). § 3 (ב) לחוק קובע את איסור האפלייה במערכת החינוך ברישום וקביעת תוכניות לימודים ומסלולים נפרדים[60]. § 6 לחוק קובע את הזכות  לחינוך חינם ו § 7 קובע את אחריותה של המדינה למתן חינוך חינם ע''פ החוק.

חוק חינוך ממלכתי[61] קובע את מטרת החינוך הממלכתי בישראל (השונה מ§ 13 ל ICESCR), ואת המסגרת הניהולית והביצועית של מערכת החינוך הממלכתית על זרמיה וכן של הזרמים הבלתי רשמיים. אולם, כדי לאמוד את מצבה של הזכות לחינוך בפועל, יש להתבונן בחוזרי המנכ''ל השונים ולאתר בהם את הנסיון להבטיח חינוך חובה וחינם לכל.

במסגרת זו ברצוני לטעון כי גם המסגרת החוקית הזו וגם תפקודה של מערכת החינוך הישראלית מתבססת על הזכאות לחינוך ולא על זכות לחינוך המוכרת כזכות אדם טבעית ויסודית. שני חוקים אלה, עליהן מבוססת מערכת החינוך מבחינה משפטית, אינם קובעים את הזכות לחינוך, אלא בעצם את ההטבה שנקראת חינוך, הם הופכים לזכאות. ללא ספק חוקים אלה ואף לשונם הינם הישג בשנתה הראשונה של המדינה, אולם ניתן לשייך הישג זה לאתוס הקולקטיביסטי של ראשית קום המדינה ולהיותה של מדינת ישראל דאז מדינת רווחה דה פקטו.

ישנם פסקי דין אשר סבבו סביב נושאים שונים הקשורים בחינוך, מאפלייה בתחום החינוך, דרך תקנות מנהליות שהותקנו ללא סמכות בתחום החינוך, אולם ישנו רק פס''ד יחיד אשר מתמקד בזכות לחינוך כזכות יסוד וזהו פס''ד עמותת שוחרי גיל''ת נ' משרד החינוך[62].

 בפרשת גילת דובר בהחלטה מנהלית של משרד החינוך להפסיק את תמיכתו בתכנית שהופעלה ע''י עמותה כדי לקדם ילדים בגילאי 0 - 3 הגדלים בתנאי קיפוח קשים, כאשר תכנית זו הביאה ילדים אלו למקום בו קיים הסיכוי להשתלבותם במערכת החינוך הממלכתית ואמצעות כך להשתלב בחברה. הממצאים האמפירים הראו שאכן לולא התכנית, לילדים אלו הנמצאים במצב כלכלי, חברתי, משפחתי וקהילתי קשה, לא תהיה כל הזדמנות להשתלב בחברה. עמותת גילת טענה כי "קיצוץ" התכנית מהווה פגיעה בזכות לחינוך של הילדים. ביהמ''ש דן במקרה חריג זה, גם בטענה המהותית של קיומה של זכות חוקתית לחינוך, למרות הציפייה כי יתחם את הדיון לסבירותה של ההכרעה המנהלית. השופט אור בדחתו את העתירה, דן בזכות באופן מהותי. גישתו היא כי אכן החינוך הוא מכשיר חברתי בעל חשיבות עליונה. הוא טוען כי החינוך הוא:

1. כלי חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי.

2. מהווה יסוד הכרחי למימושו העצמי של האדם.

3. חיונו להצלחתו ושגשוגו של הפרט.

4. חיוני לשיפור רווחה של הקהילה כולה.

5. מכשיר חשוב בהבטחת זכויות הפרט.

6. חיוני למימושן של חופש הביטוי והזכות לבחור ולהבחר.

השופט אור תר אחר המקור הנורמטיבי של הזכות לחינוך ולגישתו אין אפשרות לגזור את הזכות לחינוך מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[63]. בחפשו אחר מקומה של הזכות לחינוך במגילת העצמאות, הוא מוצא רק את חופש החינוך, אותה זכות נגטיבית[64] הוא מבהיר כי חופש החינוך נועדה לאפשר את חירות הבחירה בתחום החינוך, שהיא בעקרון חופש הבחירה של הורים לבחור את זרם החינוך המתאים לילדיהם, אולם היא לחלוטין אינה כוללת את חובתה של המדינה לספק חינוך כזה או אחר. השופט אור התייחס מחד לטענה בדבר מגילת האו''ם בעניין זכויות הילד, אולם טען כי הזכות לחינוך בגיל הרך אינה קיימת גם באמנה הבינ''ל. האם בכך השופט אור פתח את הפתח לאמר כי מגילת האו''ם היא אכן מסמך נורמטיבי כאשר יבוא לדון בזכות לחינוך של תלמידי ביה''ס היסודי? או בנגישות הבלתי שיוויונית של פלסטינים אזרחי ישראל למערכת ההשכלה הגבוהה?

השופט אור מתייחס גם לטענת האי שיוויון וטוען כי אם היתה אפלייה ואי זיהוי של צרכיה המיוחדים של אוכלוסיה זו, ייתכן והיה מתערב. למגינת ליבנו, טענת אפלייה, גם אם היתה מתקבלת, לא היתה מסייעת בעיגונה של הזכות לחינוך כזכות חוקתית.

גיא מונדלק מנתח את מקרה גילת על רקע הדומיננטיות של שיח הזכויות האטומיסטי בביהמ''ש העליון[65]. העיגון המהותי- מוסרי אשר אותו מוצא השופט אור דומה דמיון רב לניתוח האמריקאי בדבר הזכות להליך הוגן והשיוויון בפני החוק. השיח הוא כולו שיח ליברלי של זכויות פרט, שכיום רק טענת אפלייה במסגרת עקרון השיוויון היא כיום טענה אפשרית להצלחה במקרה של פגיעה בזכויות חברתיות וכלכליות. עם זאת, עדיין משונה הדבר שהשופט אור לא ראה צורך לדון במסגרת הזכאות לחינוך, אשר מתקיימת דה פקטו. בעצם עמדתו לגבי אי עיגונה של הזכות לחינוך במקור נורמטיבי כלשהוא, ממחיש את הטענה על הפער האמיתי בין קיומה של זכאות לחינוך לבין קיומה של הזכות לחינוך, ואם מעמיקים מעט, ניתן לראות גם את הפער בין גישת ההון האנושי המעודדת access to education לבין הגישה הטוענת כי הזכות לחינוך מהווה מטרה בפני עצמה. דווקא אם מתבוננים בהתנגשויות אפשריות בין הזכות לחינוך לזכויות האזרחיות והפוליטיות, התנגשות זו הינה דווקא בחופש החינוך, שכן מדיניות רווחה ליישום הזכות לחינוך בהכרח תהיה קולקטיביסטית/ אוניברסלית ועלולה לפגוע בחופש החינוך.

הפרת הזכות לחינוך בישראל כהפרה ישירה של חופש העיסוק

ישנם מספר נתונים המראים את הקורולציה בין חינוך לשכר ובין חינוך לבחירת עיסוק. ראשית ניתן להצביע כי נתוני השכר הממוצע הנמוך ביותר בארץ נמצא בהקשר ישיר לאחוזי האוכלוסיה הלומדים לתואר ראשון[66]. כמו כן ניתן לראות קורולציה בין רמת השכר ביישובים לבין אחוזי הזכאים לבגרות[67]. חלק מהזכות לעבוד, או הזכות המשלימה שלה, הינה חופש העיסוק[68]. הכוונה הינה לחופש לבחור עיסוק, ולבחור את מקום הביצוע של העיסוק, או בפשטות, לבחור עבודה ומקום עבודה[69]. כמובן שחופש הבחירה הוא מוגבל באמצעות אילוצים של עקרון הפרופורציונליות והצורך. הסיבה היחידה להתיחס לנושא זה, היא הקשר האינהרנטי בין יכולת בחירה, או אפשרויות בחירה של האדם את עיסוקו לבין השכלתו, או המידה שבה יושמה הזכות לחינוך. מעבר לכך שאחד מקובעי השכר הבסיסיים ביותר הוא שנות השכלה ורמתה, יש מכלול רחב של עיסוקים הדורשים תואר אקדמי כדרישה ראשונית וכתנאי הכרחי. על כן, אי יישום הזכות לחינוך במלוא היקפה בהכרח מונע את חופש העיסוק, אף במובנה הצר.

הערה שלי בסיכום: מכיוון שמדיניות רווחה, במיוחד כאשר היא מנסה ליצור סטונדרט אוניברסלי, מכוונת אל עבר הקהילה כולה או האינטגרטציה של הקהילה כולה, הזכות לחינוך ויישמה הופכות להיות קריטיות, שכן כל גיבוש של התפיסה הקהילתית נדרשת לחינוך וחינוך אשר יאפשר לא רק את ההשתתפות אלא את ההכרה בשייכות לקהילה.

הזכות להשכלה גבוהה בישראל

§ 13 (2)(3) של ה - ICESCR:

"Higher education shall be made equally accessible to all, on the basis of capacity,by

 every appropriate means, and in particular by the progressive introduction of free ".education

עקרונית, הזכות להשכלה גבוהה מוכרת, גם בסעיפי האמנה, למרות שהזכות להשכלה גבוהה חינם היא שנויה מאוד במחלוקת. ועדת האו''ם ליישום הזכויות הכלכליות והחברתיות כאשר היא קבעה אינדיקציות וממדים ליישום הזכות לחינוך ע''י המדינות מעולם לא קבעה קריטריון הנוגע להשכלה גבוהה, למרות עמדתה כי השכלה גבוהה חינם צריכה להיות מיושמת בשלב מתקדם יותר של יישום האמנה. סעיפי האמנה קובעים את אי האפליה בנוגע להשכלה גבוהה. המינוח הוא שלילי בעיקרו, וכך בעצם מגדירים את הזכות להשכלה גבוהה כזכות שעליה מדינה צריכה להגן. בני אדם אמורים להתקבל למוסדות להשכלה גבוהה ע''פ יכולת בלבד (merit or capacity). אולם, כפי שנבדק ע''י מרכז אדווה[70], הסיבות לאי הגעה להשכלה גבוהה אינן כלכליות בלבד, אלא נעוצות במבנה מערכת החינוך. הבעייה המרכזית של צעירים להמשיך להשכלה גבוהה היא אי יכולת לעמוד בקריטריונים הנדרשים. הנגישות להשכלה גבוהה נקבעת באמצעות מערכת החינוך ומדדיה. רף הכישורים (merit) הינו בעייתי כאשר נמצא כי מערכת החינוך אינה מאפשרת נגשיות של קרוב לשני שליש מהאוכלוסיה לתעודת בגרות, שהינה תנאי הכרחי אך לא מספיק לכניסה למערכת ההשכלה הגבוהה. ללא ספק קיים קשר אינהרנטי בין כשלונות מערכת החינוך ובעיקר באוכלוסיות ואיזורים מסוימים לבין אי ההגעה של אותן אוכלוסיות לקריטריונים אשר דורשת מערכת ההשכלה הגבוהה[71].  ע''פ הנתונים של מרכז אדווה, ניתן לראות קורולציה ממשית בין השכלה גבוהה ליכולת השתכרות (ע''פ יישוב ) וכן לבין השכלה גבוהה לשיעור ההשתתפות במשחק הפוליטי (בעיקר כאשר מדובר במיעוטים). טענתי בחלק זה הינה שהעדר הזכות להשכלה גבוהה, ולאו דווקא במובן של זכאות להשכלה גבוהה (שכן מוטיב "החינם" אשר בעצם מגדיר את הזכאות להשכלה גבוהה איננו המכשול העיקרי של המבקשים להכנס בשערי ההשכלה הגבוהה) הוא גורם המונע מגוון רחב של זכויות אזרחיות ופוליטיות ובין היתר גם מונע את יישומו של חופש העיסוק[72], אשר מעוגן במערכת המשפט הישראלית כזכות חוקתית על חוקית.

שיעור הלמידה לתואר אקדמי עומד כיום על בין 8% ל - 12% כאשר נוצרת בעייה קשה של מדדים עולמיים בארץ עקב השינויים בשכבות הגיל בגלל הגיוס לצבא וסיבות אחרות.

עקרונית נמצא כי שיעור הסטודנטים הלומדים במערכת ההשכלה השלישונית בישראל עומד נכון לשנת 1993 על 35% מהאוכלוסיה[73]. לטענתו של ד''ר סבירסקי, קיימת בעייה קשה בקביעת הממדים לגבי שיעור הלמידה במוסדות להשכלה גבוהה ויתרה מזו, גם קביעה של מדד ראוי. כפי שנאמר, הבנק העולמי וקרן המטבע הבינלאומית מתבססים על הקשר שבין השכלה גבוהה לבין צמיחה כלכלית. השכלה גבוהה נתפסת כמרכיב של הון (Human Capital) וע''כ היא מוגדרת כמרכיב חיוני בתהליכי פיתוח וצמיחה. טענתו המעניינת של סבירסקי היא כי בקביעת שיעור ראוי של השכלה גבוהה בישראל, ארץ דלה במשאבים כלכליים, מידת החיוניות של ההשכלה גבוהה רבה יותר מאשר באירופה.

מכיוון שטענתי היא כי הזכות לחינוך ולהשכלה גבוהה צריכות להיות בלתי תלויות באינטרס הכלכלי של מדינות להשקיע וכי עצם ייושמה של הזכות הוא אינטרס אינהרנטי למדינת רווחה מבחינה חברתית, כלכלית ופוליטית, אינני מסכימה לטענת ההון האנושי בכל הקשור להשכלה הגבוהה. ראוי בשלב זה להראות את המחסומים העומדים בפני אלה המעוניינים להכנס לשלב ההשכלה הגבוהה, ותוך כדי כך לראות כי אי הנגישות להשכלה גבוהה מבוססת על ההפרה של הזכות לחינוך בשלביה המוקדמים יותר. (למרות קיומה כאמור של הזכאות לחינוך).

להלן מספר נתונים אשר נועדו להמחיש את בעיית הנגישות להשכלה גבוהה:

1. 39% מבני הנוער בישראל זכאים לתעודת בגרות[74].

2. 20% מבני הנוער נושרים ממערכת החינוך לפני שסיימו 12 שנות לימוד. (הנשירה בקרב פלסטינים אזרחי ישראל היא קרובה ל - 50% ב - 1995 וכ25% נושרים עוד לפני הגיעם לכיתה ט', עקב אי אכיפה של חוק חינוך חובה, המהווה פגיעה משמעותית לא רק בזכות לחינוך, אלא גם בזכאות).

3. חלק גדול מהתלמידים שאינם נושרים ממערכת החינוך (בעיקר בעיירות פיתוח, שכונות, יישובים פלסטינים אזרחי ישראל) מופנים למסלולים שהרכב תכנית הלימודים אינם עולות כדי הדרישות של בחינות הבגרות ובעצם נשללת זכאותם של התלמידים לגשת לבחינת הבגרות בשלב מוקדם יחסית בלימודיהם התיכוניים. ד''ר יוסי יונה מפרט את מגוון המסלולים שאינם לבגרות : מב''ר, הכוון, טכנולוגי, מקצועי, חלקי, טיפולי ומקדם[75]. גם אלו המצליחים להשיג תעודת בגרות דרך המסלולים הלא עיוניים, אינם מגיעים לתעודה העונה על דרישות בסיסיות של המוסדות להשכלה גבוהה. רק 21% מבוגרי המסלולים הטכנולוגיים התקבלו ללימודים גבוהים.

4. אי שיוויון בין קבוצות - ניתן לראות בנתוני הלמ''ס כי גם מביןהמתקבלים לאוניברסיטה מתוך שיעורהזכאים לבגרות הינם 25% מהפסטינים אזרחי ישראל ו 35% מהיהודים המזרחיים וזאת לעומת 50% מזכאי הבגרות האשכנזיים. סבירסקי טוען כי חלק מנתונים אלו נגרמים עקב מערכות הלימודים בתיכונים בעיירות פיתוח וביישובים פלסטינים בהם לא קיימים מסלולי הבונוס המקנים יתרון קבלה למוסדות ההשכלה הגבוהה.

לסיכום הנתונים, ניתן לראות כי השאלה העיקרית איננה הזכאות לחינוך חינם, אלא גם מה אותו חינוך מציע ומהן האפשרויות המעשיות  עבור הלומדים במערכת.

קיימת טענה נוספת בהקשר של מדיניות ההשכלה הגבוהה בישראל, וכך ניתן לראות קשר ישיר בין אי מימושה של הזכות לחינוך ולבין אי מימושה של הזכות לחופש העיסוק ולעבודה בשכר הולם והיא כי הניסיון להרחיב את מקבלי התואר האקדמי בישראל באמצעות המכללות האזוריות העממיות לא יוביל למקומות הרצויים אלא אף עשוי להגדיל את הפער החברתי כלכלי מכיוון שסטודנטים הזוכים לקבל תואר אקדמי ממרבית המכללות, דרכם לתארים מתקדמים תהיה חשסומה בפועל. חשוב מכך, תואר ראשון ממכללה בעיני החברה, המעסיקים, והאוניברסיטאות לא יאפשר קידום שיוויוני, עקב תפיסת הנחיתות האקדמית, אשר לטענת רבים, קשורה להרכב אוכלוסיית בוגרי המכללות ולגזענות העדתית והלאומית בישראל[76].

[1] Richard M. Titmuss, The Social Division of Welfare, Essays on the Welfare State, 2nd. Ed. Beacon press, Boston, (1969) pp. 34-43.

[2] David Reisman, Richard Titmuss: Welfare and society, Heinemann, London (1977)pp. 9 -21.

[3] Richard M. Titmuss, Social Administration in a Changing Society, Essays on the Welfare State, 2nd. Ed. Beacon press, Boston, (1969) pp. 19-20.

[4] ראו ה''ש 5, עמ' 86.

[5] גיא מונדלק, זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות למימד החברתי של זכויות האדם, שנתון משפט העבודה ז', 65, 68. תשנ''ט 1999.

[6] J. Rawls A Theory of Justice,Cambridge U.S.A, Harvard University Press, (1971).

[7] T.H. Marshall, Citizenship and Social Class, 4th ed. Pluto press, 1992. Pp. 53- 59.

[8] Marshall, Thomas h.,"Sociology at a Crossroads", London: heinemann, 1963.pp. 65-70.

[9]Ferran Ferrer,  The Right to Education and Programmes to Remedy Inequalities
Background paper submitted by Professor of Comparative Education, Autonomous University of Barcelona, Spain, UN committee on Economic, Social and Cultural Rights, Nineteenth Session, 1998.

[10] Manfred Nowak, "The right to education" in Eide and others, Economic, Social and Cultural Rights M. Nijhoff, 1995.

[11] Bertrand Russel, On Education, London, 1926, the Unwin Paperback edition, 1976:

[12] United Nations Declaration of Human Rights וכן ס' מטרות נוספים: ס' 5 (1)  a) של 1960 UNESCO Convention Against Discrimination in Education,  International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, § 13. ( ICSESRלהלן - )

[13] ראו ה''ש 10, 195.

[14]  UN Convention On the Rights of the Child, 1989.

[15] ראו ה''ש 10, עמ' 197.

[16] ו ס' 2(1)לאמנה לזכויות הילד ICESCR, ס' 28(1) ל -

[17] ראו ה''ש 10, עמ' 200.

[18] M. Conklin and D. Davidson "The I.M.F. and economic and social rights: a case study of Argentina, 1958-1985", Human Rights Quarterly, vol. 8, No. 2, 1986.

[19] A.H. Halsey and others Education, Economy and Society, The Free Press of Glencoe, Collier-Macmillan, Toronto, 1965.

[20] J. Donnelly and R.E. Howard, "Assessing national human rights performance: a theoretical framework", Human Rights Quarterly, vol. 10, No. 2, 1988.

[21] Comparative analysis of the right to education as enshrined in articles 13 and 14 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - Background paper submitted by Mr. Jos L. Gomez del Prado to the UN committee on Implementation of ICESCR, 1999.

[22] זוהי שאלה אידיאולוגית בעיקרה. ברור הוא שמדינות רווחה, הרואות עצמן כמחויבות במדיניות רווחה יראו בחובתן להבטיח את הזכות לחינוך, כמו צרפת או גרמניה, אל מול ארה''ב שרואה את את חובתה רק במישור השלילי של הזכות. ראו  , San Antonio Independant School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1(1973).

[23] אלה הם גם הקריטריונים של "נהלי מאסטריכט" שגובשו ע''מ להנחות מדינות לגבי היישום של הזכויות החברתיות והכלכליות. ראו International Commission of Jurists, Economic, Social and Cultural Rights: A Compilation of Essential Documents, Geneva, 1997, pp. 79-92

[24] F. Coomans, "Clarifying the core elements of the right to education", Netherlands Institute of Human Rights, SIM Special, No. 8, 1995.

[25] שם.

[26] Paul Hunt, State obligations, indicators, benchmarks and the right to education,  UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Nineteenth session, Geneva 1998. Pp.4- 5.

[27] Alfred Fernandez, Director-General of the International Organization for the Development of Freedom of Education (OIDEL), Background paper, UN committee on Economic, Social and Cultural Rights, Ninteenth Session, Geneva, 1998.

[28]  U.S. Const. Amend. X.

[29] Susan H. Bitensky, Theoritical Foundation for a Right to Education Under the U.S. Constitution: a Beginning to the End of the National Education Crisis, Northwestern University L. Rev.  VOL.86, NO. 3, 1992, 550.560 - 563

[30] San Antonio Independant School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 ( 1973), 36-37.

[31] 109. S.Ct. 2333 ( 1989).

[32] ראו ה''ש 29, עמ' 592.

[33] Plyler v. Doe, 457 U.S 202 (1982).

[34] ראו    Papasan v. Allain, 478 U.S. 265 ( 1986) ו  Kadrmas v. Dickinson Public Schools, 487 U.S. 450 (1988)

[35] Meyer v. Nebraska , 262 U.S. 390 (1923)

[36] P. W. Morrison, The Right to Education: a Constituional Analysis, 44 U. Cin. L. Rev. 796, 809 (1975).

[37] T. I. Emerson, the System of Freedom of Expression,  6-7. 1970.

[38] R. A. Cass, The Perils of Positive Thinking: Constitutional Interpretation and Negative First Amendment Theory, 34 UCLA L. Rev. 1405 ( 1987).

[39] Bureau of the Census, U.S department of Commerce, Statistical Abstract . 262 ( 110 ed.1990). טבלאות הנתונים נמצאות ברשותי, אם יהיה רצון לעיין בהם. י.ב.

[40] Kathy V. Friedman, Legitimation of Social Right and the Western Welfare State, a Weberian Perspective, university of North Caarolina Press, 1981. 3.

[41] ראו ה''ש 40, עמ' 122.

[42] ראו ה''ש 40, עמ' 128.

[43] Goldberg v. Kelly , U.S. ----- (1970)

[44] Street, Harry. Justice in the Welfare State 2nd. Ed.London: stevens ans sons 1975.

[45] ראו ה''ש 5.

[46]   ראו להלן בפרק על הפסיקה בארה''ב וכן ה''ש 30

[47] ראו ה''ש 40 עמ' 159.

[48] Paul h. Weaver, Regulation, Social Policy and Class Conflict, Public Interest 50 (1978) pp. 57-60.

[49]ראו ה''ש 62.

[50]F. Coomans, The right to education as a human right: an analysis of key aspects Background paper, Centre for Human Rights, Faculty of Law, Maastricht University, The Netherlands. UN committee on Economic, Social and Cultural Rights, Ninteenth session, 1998.

[51] ראו ה''ש 53, פסקה 10.

[52] בירור האומדן לגבי תשלומי דמי השכלול נעשה בשיחה טלפונית עם גב' תקוה לוי, מנכ''ל עמותת הלה העוסקת בזכויות של הורים וילדים במערכת החינוך בשכונות ועיירות פיתוח.

[53] K. Tomasevski, Special Rapporteur on the right to education of the
Commission on Human Rights Background paper ,UN committee on Economic, Social and Cultural Rights, Ninteenth Session, Geneva, 1998.

[54] בפרק הנוגע להשכלה גבוהה, טענתי היא שמחסום הכניסה למוסדות ההשכלה הגבוהה איננו כלכלי. זהו מקום מתאים לאמר כי שכר הלימוד או הנושא הכלכלי הישיר אינם המכשול, אולם ללא ספק, החינוך המופרט והחינוך האפור הם מרכיבים כלכליים משמעותיים בסוגיית פערי החינוך בישראל.

[55] C. Colclough e. Education in Zimbabwe. Issues of Quantity and Quality, Education Division Documents, No. 50, Swedish International Development Agency, Stockholm, December 1990, p. 12.

[56] ראו ה''ש 53, פסקה 4.

[57] Concluding observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights : Israel. 04/12/98. E/C.12/1/Add.27.

[58] ה''ח תשנ''ד, 337.

[59] ס''ח 26, התש''ט, עמ' 287.

[60] שאלה מעניינת שעולה היא האפשרות לטעון אפלייה כלפי התלמידים המופנים למסלולים שאינם עומדים בדרישות הקבלה האוניברסיטאיות. ראה פרק על הזכות להשכלה גבוהה בישראל (להלן).

[61] התשי''ג- 1953, ס''ח 131, התשי''ג, עמ' 137.

[62] בג''צ 7715/95 פ''ד נ(3) 2.

[63] התשנ''ב - 1992.

[64] או זכות אטומיסטית בלשונו של מונדלק. ראו ה''ש 5, עמ' 108-120.

[65] ראו ה''ש 5, עמ' 125-129.

[66]ראו ה''ש 62, עמ' 5. ובהשוואה סבירסקי שלמה, מקום מגורים ורמת שכר בישראל, - שכר ממוצע לפי יישוב, 1997, דו''ח תקופתי, מרכז אדווה, תל אביב, 1997, עמ' 6-16  

[67]שלמה סבירסקי, זכאות לבגרות לפי יישוב, דו''ח תקופתי, מרכז אדווה, תל אביב, 1997.

[68] K. Drzewicki, The Right to Work and Rights in Work, in Eide and others, Economic, Social and Cultural Rights M. Nijhoff, 1995, 178.

[69] ICESCR, §6(1)

[70] שלמה וברברה סבירסקי, השכלה גבוהה בישראל, מידע על שיוויון, מרכז אדווה, גיליון 8, אוגוסט 97, תל אביב.

[71] ראו ה''ש 70, עמ' 8-9.

[72] ראו ה''ש 5, עמ' 130. הכוונה במניעה של חופש העיסוק במסגרת טענה זו אינה נוגעת לזכות העובדים לשמור על עבודתם, אלא חופש העיסוק מטיל את החובה על המדינה ליצור את התנאים עבור האזרחים כדי שתהיה להם היכולת לבחור עיסוק. ללא ספק שיעורי ההשכלה הגבוהה הם גם קובעי אפשרות הבחירה בעיסוק עבור האזרחים בישראל כיום.

[73] The World Bank, World Development Indicators, 1997, Washigton D.C.

[74] משרד החינוך, התרבות והספורט 1997 (ב). נתוני בחינות הבגרות תשנ''ו (ירושלים) אפריל.

[75] ד''ר יוסי יונה, אי שיוויון ופערים בחינוך - האם להסללה יש צבע?, הרצאה בסמינר מהפך, נובמבר 2000. החוג לסוציולוגיה, אונ' בן גוריון. (אם צריך ניתן למסור סיכומים של הרצאה זו.)

[76] ניל שרמן, התרחבות ההשכלה הגבוהה בישראל והמכללות האזוריות,  דו''ח מחקר המוג למשרד המדע והאומנויות. 1995.